刑事诉讼录音录像制度在司法实务中的缺憾及立法建议

刑事诉讼录音录像制度在司法实务中的缺憾及立法建议

——兼论最高人民法院【2013】刑他字第239号《批复》之违法性

广东广强律师事务所    王思鲁  黄坚明

摘要：最高人民检察院于2005年11月1日已制定了讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的制度，于2013年1月1日生效的新《刑事诉讼法》第121条规定，对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，讯问过程进行全程同步录音录像的制度。但在司法实务中，侦查机关拒绝对讯问过程进行全程录音录像，或进行“选择性”录音录像，而公诉机关拒绝移送讯问过程全程同步录音录像资料给人民法院，公诉机关、审判机关拒绝让辩护人查阅、复制讯问过程全程同步录音录像的现象，绝非个案。办案机关的上述行为，侵犯辩护人的辩护权，损害被追诉人的合法权益，严重违背基本的程序正义。最高人民法院【2013】刑他字第239号《批复》的出台，粤高法【2013】324号《通知》的印发，使得《刑事诉讼法》所规定的全程同步录音录像制度面临“架空”的风险。针对刑事诉讼录音录像制度在司法实务中面临的种种缺憾，结合司法实务案例，提出相应的立法建议。

关键词：同步录音录像  全程同步录音录像  批复  通知

【作者简介】

王思鲁： 刑事大要案辩护律师、广东广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师。毕业于中山大学法学院，刑法学研究生、获刑法学硕士学位。王律师从事刑事研习、实践近30年，承办刑事案件近2000起，其中主办重大复杂案件300多起，大多数取得取保候审、撤销案件、不起诉、免予处罚、缓刑、无罪等成功辩护效果。                     

  （ 图：王思鲁 律师 ）

黄坚明：长期致力于刑事辩护的专业律师、广东广强律师事务所合伙人、金牙大状律师网重大诉讼仲裁部核心律师。毕业于四川大学法学院，获硕士学位。黄律师从事刑事研习、实践十多年，承办刑事案件300多起。大多数取得不起诉、免于处罚、缓刑、轻判等成功辩护效果。

（ 图：黄坚明 律师 ）

根据《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》等相关法律的规定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑事诉讼法》）第121条的规定，对职务犯罪案件，对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人的过程应当进行录音或者录像，录音或者录像应当全程进行，保持完整性。我国《刑事诉讼法》之所以规定上述三类案件应当进行全程录音或录像，根本原因是此类案件存在刑讯逼供等违法取证的可能性较大，存在冤案错案的巨大风险。而讯问过程录音录像固定了审讯期间的讯问内容，为法庭对证据的质证和采信提供了依据。司法实践中，讯问过程的完整性，在法庭庭审中也得以重视。

但最高人民法院【2013】刑他字第239号文（下称：《批复》）的出台，广东省高院于2013年10月15日作出的粤高法【2013】324号《广东省高级人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像有关问题的通知》（下称：《通知》）的印发，在司法实务中事实上已起到“架空”刑事诉讼法所规定的全程录音录像制度的作用，且涉及上述三类案件，涉及面广，对法治破坏作用甚大。因此，对《批复》、《通知》之违法性进行充分论述，具有重要的现实法治意义。

一、《批复》出台、《通知》印发的案件背景

从形式上看，《批复》的出台，《通知》的印发，并非针对个案，也并非专门针对我们及我们办理的案件。《通知》也载明，《通知》的对象是广东省各中级人民法院、广州铁路运输中级法院。显然，《批复》、《通知》具有普遍适用的法律效力。但实质上，《批复》的出台，《通知》的印发，均缘于广东肇庆封开黄某兴、黄某来被控故意杀人罪（死者是封开县某派出所所长梁某）、黄某林、黄秋某被控妨害公务罪一案。具体说明如下：

我们作为黄某兴、黄某来等人的辩护人，于2012年9月25日前往肇庆市检阅卷，阅卷时就提出要求查阅、复制本案视听资料。该案经办检察员以“视听资料并非本案案卷资料”为由，拒绝我们查阅、复制该视听资料的要求。2012年10月12日，我们向肇庆市检提交了《律师意见书》，阐明查阅、复制该案视听资料的要求合法、合理，有利于节省案件庭审时间。但经办检察员于2012年10月15日通过电话口头答复，拒绝我们上述要求。2012年10月17日，我们向肇庆中院提交了《律师意见书》，再度阐明上述观点，希望法院为我们查阅、复制该案视听资料提供便利。2012年10月18日，该案经办法官通过电话口头答复我们，肇庆市人民检察院并没有将“审讯光盘、指认现场录像”等证据材料作为证据移送，故肇庆市中级人民法院无法提供该“证据资料”给我们查阅、复制。2013年4月10日，该案一审开庭后，肇庆市检察院才将实为“证据材料”的审讯光盘、指认现场录像以“案件材料”的形式移送给肇庆市中院。2013年9月13日，我们出具《律师意见书》，要求广东省高级人民法院为我们查阅、摘抄、复制案件视听资料等证据材料提供便利。经办法官口头答复要请示领导，才能决定是否给辩护人查阅、复制。在二审庭审中，该案主审法官说：“关于申请查阅、摘抄、复制视听资料等相关案件卷宗资料的问题，最高人民法院已有专门批复，请各辩护人不要再重复主张。”我们要求主审法官出示该《批复》原件，但被法官拒绝。

对此，难免有人不解：公诉机关为何要在“庭后”才移送，为何非要以“非证据”形式移送案件材料呢？一审阶段就以“证据”形式移送案件材料不行吗？我们认为：公诉机关之所以如此操作，直接原因是我们所申请的证据资料对侦控机关不利，对黄某兴等人及其辩护人极有利，甚至涉及侦控机关违法办案的问题。如果移送了，公诉机关存在无法将案件办下去的难题，牵涉到“维稳”问题；间接目的是为了逃避潜在的法律责任，一旦该案涉及重审或者涉及冤假错案问题，公诉机关可以把责任推卸到人民法院身上。其核心理由是：庭后，我们已经把相关的卷宗材料移送给人民法院了，如何裁决，那属于法院的职权，与公诉机关无关。”基于现实国情，广东省高院不得不接受检察院移送的全程同步录音录像等案件卷宗材料，但同样基于逃避潜在法律责任的目的，也基于“维稳”的因素，广东省高院便以个案请示形式，上报最高人民法院，请示最高人民法院，为其拒绝让辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程录音录像等资料的做法，提供法律依据。

近来，《通知》在网络上传播，我们才知悉《批复》的出台，《通知》的印发。作为长期办理重大刑事案件的辩护律师，我们有理由相信，我们办理的广东肇庆封开案就是《批复》、《通知》出台的案件背景，且时间点完全吻合。也基于此，站在法治的立场，我们有义务对《批复》、《通知》之违法性展开系统论述。

二、《批复》、《通知》的实质作用是为人民检察院、人民法院拒绝辩护人查阅、复制同步录音录像资料的违法行为提供法律依据

《通知》的内容是：“关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像的问题，经个案请示最高人民法院，最高人民法院以（2013）刑他字第239号文答复我院：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四十七条的规定，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。因此，对于侦查机关的讯问录音录像，如公诉机关已经作为证据材料向人民法院移送，又不属于依法不能公开的材料的，在辩护律师提出要求复制的情况下，应当准许。”

从形式上看，《批复》、《通知》的内容是“准许”性质的，即辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制案卷材料，可以查阅、复制侦查机关的讯问录音录像。但结合《批复》、《通知》在上述广东肇庆封开一案中所起的作用，我们认为：《批复》、《通知》的实质内容和核心规定均是“禁止”性的，即：禁止辩护人查阅、摘抄、复制侦查机关讯问过程录音录像等公诉机关拒绝移送的案件材料。《批复》、《通知》的核心精神包括三点：一是“准许”公诉机关以非“证据”形式，移送侦查机关讯问过程录音录像等资料给人民法院；二是公诉机关移送给人民法院的、不作为“证据材料”的侦查机关讯问录音录像等资料，人民法院可以拒绝提供给辩护人查阅、复制；三是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第47条的规定，公诉机关移送的“不作为证据材料”的侦查机关讯问过程录音录像资料等案件材料，若属于“依法不能公开资料”的，人民法院可以拒绝提供给辩护人查阅、复制。

我们认为，《批复》、《通知》的实质内容涉及四个核心问题：一是侦查机关讯问过程录音录像的法律属性是否属于证据，认定其法律属性是否属于证据的审查裁决权掌握在何人手里，是否会出现对犯罪嫌疑人、被告人不利的就是证据，对犯罪嫌疑人、被告人有利的就不是证据的情形；二是公诉机关能否以“视听资料并非案件案卷资料”、“不作为证据材料”等理由，拒绝将侦查机关讯问过程录音录像等资料移送给人民法院；三是人民检察院、人民法院能否以“侦查机关讯问过程录音录像不是证据”为由，以《批复》、《通知》为依据，拒绝让辩护人查阅、复制上述的讯问过程录音录像资料；四是人民法院能否以属于“依法不能公开的资料”为由，以《批复》、《通知》为依据，拒绝给辩护人查阅、摘抄、复制上述同步录音录像等资料。

显然，《批复》的出台，《通知》的印发，所起的实质作用是为人民检察院、人民法院拒绝给辩护人查阅、复制同步录音录像资料的违法行为提供法律依据。我们不否认：我们办理的广东肇庆封开一案是重大刑事案件，涉及“维稳”问题，但以“维稳”为名，滥用司法权力，违法作出具有普遍适用法律效力的《批复》、《通知》等类似的法律文件，这样的行为不具备合法性，不仅没有起到“维稳”的作用，反而制造更多社会不稳定因素，且明显与法治精神相悖。

三、《批复》、《通知》的出台使得刑事诉讼法规定的全程同步录音录像制度面临“架空”的风险

如上所述，职务犯罪案件，对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件这三类案件，都涉及全程同步录音录像的问题，涉及面广，绝非个案。我们已办理的、正在办理的两起重大刑事案件都涉及全程同步录音录像问题的案件，一起是上述的广东省肇庆市封开案，两被告人分别被判处死刑缓期执行、无期徒刑；二是我们正在办理的原汕头市规划局局长朱某被控受贿罪、滥用职权罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案。严格依照法律规定，上述两起案件，讯问过程均应当进行全程同步录音录像。尽管《刑事诉讼法》正式确立了全程录音录像制度，但该制度无论在立法上还是在实践中都存在一些隐忧和缺憾，本身就有待进一步加以完善。而《批复》、《通知》的出台，在某种程度上已起到“架空”刑事诉讼法所规定的全程同步录音录像制度的作用。对此，我们以上述两起真实案例为依据，展开详细论述。

在广东肇庆封开案中，我们多次提出书面申请，出具法律意见书，要求查阅、摘抄、复制黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案的全部卷宗材料，要求法院对该证据材料进行法庭质证，但公诉机关拒绝移送，人民法院拒绝调取。我们之所以申请查阅、摘抄、复制上述黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案的卷宗材料，不仅涉及黄某林罪与非罪问题，更涉及封开案真正的案件起因问题，即涉案民警究竟是在“依法办案”，还是借办案之名，行“非法拆迁、徇私枉法”之实？我们之所以申请查阅、复制讯问黄某兴、黄某来、黄某林、黄秋某过程的全程同步全程录音录像，目的就是为了核实一个核心事实，即此案侦查人员是否对黄某兴、黄某来等人进行骗供、诱供。需要说明一点，该案案情很特殊，案发后，涉案的派出所副所长刘某伤情相对较重，但最后鉴定结果是轻伤；而死者是派出所所长梁某，当时伤情不明显，案发后其自行走到卫生院进行治疗，后经转院治疗80多天后蹊跷死亡。而黄某兴、黄某来则反映：在梁某死亡之前，侦查人员一直对其进行骗供、诱供。侦查人员谎称：“你们涉嫌的罪名是妨害公务罪，最高刑期是三年有期徒刑。你们认罪态度好的话，就可以早日出去。”在该案中，黄某兴、黄某来最初涉嫌的罪名确是妨害公务罪，公安机关侦查终结后以涉嫌故意伤害的罪名移送检察院审查起诉，最后公诉机关以涉嫌故意杀人的罪名对黄某兴、黄某来提起公诉。毫无疑问，该案疑点重重，只有公开讯问黄某兴、黄某来等人的全程同步录音录像，并对该证据资料进行法庭质证，该案案情才有可能大白于天下；在辩护人能查阅、复制讯问黄某兴、黄某来等人的全程同步录音录像的情况下，我们才能更好地维护黄某兴、黄某来等人的合法权益，才能排除办案机关采取刑讯逼供、骗供、诱供等手段进行违法取证的合理怀疑，才能保障我们辩护人的辩护权。此外，侦查人员在黄某林家门内抓捕黄某林、黄某兴、黄某来父子三人时，也进行了同步录音录像。对此，上百个在现场的群众均可以证明。但公诉机关一方面拒绝移送抓捕过程的录音、录像资料，一方面又指控黄某兴、黄某来、黄某林、黄秋某抗拒抓捕。对此，我们同样再三书面申请，要求查阅、复制公安机关抓捕过程的录音、录像资料，但公诉机关仍然拒绝移送，人民法院拒绝调取。而此案恰好说明，现行《刑事诉讼法》第121条的规定，存在重大立法漏洞，即犯罪嫌疑人最初涉嫌的罪名并非是可能判处无期徒刑、死刑的案件或者是其他重大犯罪案件，但公诉机关提起公诉时，被告人被指控的罪名及案件却属于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者是其他重大犯罪案件，对此类案件，侦控机关应否提供全程同步录音录像的问题，法律上并没有明确规定。

我们正在办理的朱某被控受贿罪、滥用职权罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案时，再次遭遇同样的法律难题：一是检察院侦查人员蓄意违法办案，讯问朱某时没有全程录音录像，而是进行“选择性”录音录像；朱某还反映，因录音录像涉及对其有利的内容，侦查人员当场销毁已录制好的录音录像资料，然后重新开始再进行录音录像；二是人民法院拒绝将案件讯问朱某的录音录像资料提交给我们辩护人查阅、复制。朱某被控受贿罪、滥用职权罪和非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案，毫无疑问应适用《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》的规定，且朱某是正处级干部，原汕头市规划局局长，毫无疑问属于《刑事诉讼法》第121条所规定的重大刑事案件范畴，依法应对讯问朱某的过程进行全程同步录音录像。更关键的是，朱某反映：只要调取其被“双规”阶段的全程同步录音录像资料，调取检察院侦查人员讯问其本人的全程同步录音录像资料，就可以得出该案是冤假错案的结论。

综上所述，在上述两起案件中，涉案的侦查机关均违法办案，均拒绝对讯问过程进行全程同步录音录像，或进行“选择性”录音录像。涉案的人民检察院、人民法院，即便持有侦查机关讯问过程同步录音录像等辩护人申请查阅、摘抄、复制的案件材料，却以各种非法定的理由为依据，拒绝让辩护人查阅、摘抄、复制。更关键的是，在缺乏法律依据的情况下，广东省高院竟然向最高人民法院进行个案请示，最终促成了《批复》的出台，《通知》的印发。显然，上述涉案的侦查机关、检察机关、审判机关，为拒绝辩护人查阅、复制讯问过程录音录像等资料，其所作的一切，目的就是为了在司法实务中“架空”《刑事诉讼法》所规定的全程同步录音录像制度。从众多司法实务案例判断，该制度确实面临“架空”的风险。

事实上，《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》的规定也被“架空”了。而《批复》的出台，《通知》的印发，将《刑事诉讼法》所规定的作为最新司法改革成果之一的全程同步录音录像制度面临毁于一旦的风险。而《批复》、《通知》的规定，明显与法治精神相悖。

四、侦查机关讯问的全程同步录音录像的法律属性就是刑事诉讼证据

按照现行刑事诉讼法的规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。但是，讯问犯罪嫌疑人同步录音录像是否属于刑事诉讼证据，刑事诉讼理论界存在很大争议，最具有代表性的主要有三派观点：否定论者认为，讯问嫌疑人同步录音录像作为视听资料，所证实只是取证过程，而不是案件事实本身。所以，同步录音录像不是刑事诉讼证据。肯定论者认为，讯问犯罪嫌疑人同步录音录像，客观记录了刑事侦查取证的过程，录音录像所呈现出来的内容，与讯问犯罪嫌疑人所做的讯问笔录一样，所以，同步录音录像也是刑事诉讼的证据。中间论者认为，对于犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实而言，它不是证据；但是对于侦查人员涉嫌非法取证的犯罪事实而言，它又是证据。所以，就接受讯问的嫌疑人所涉嫌犯罪，侦查人员所作同步录音录像依据现行规定不宜作证据使用。有学者持肯定观点，认为：依据现行的刑事诉讼法，讯问犯罪嫌疑人同步录音录像属于刑事诉讼的证据。这不但有实证法上的依据，在理论上也不存在障碍；无论从形式上看，还是从内容上看，讯问犯罪嫌疑人同步录音录像都属于刑事诉讼证据 。支持其论点的核心论据是：讯问犯罪嫌疑人同步录音录像，与以书面形式呈现的犯罪嫌疑人“讯问笔录”一样，同样是犯罪嫌疑人供述，只不过它的表现形式变成了更为高科技的视听资料。还有学者认为：讯问同步录音录像资料是一种程序性证据，其作用是证明讯问行为的合法性。

对此，我们的观点是：讯问犯罪嫌疑人同步录音录像应属于刑事诉讼的证据，即便是程序性证据，其本质上仍属于刑事诉讼证据的范畴；更关键的是，讯问犯罪嫌疑人同步录音录资料与案件具有密切关联性，这是谁都无法否认的客观事实。若公检法三机关可以单方将侦查机关讯问犯罪嫌疑人、被告人的全程同步录音录像定性为非证据资料，就可以拒绝辩护人查阅、复制该证据资料，就可以拒绝让该证据进入法庭质证程序，甚至还可以将对犯罪嫌疑人、被告人不利的就单方定性为证据，对犯罪嫌疑人、被告人有利的就单方认定为不是证据。将侦查机关讯问过程同步录音录像认定为刑事诉讼中的“非证据”，甚至是“非案件资料”，这明显是与法治精神相悖的谬误观点。否则，《刑事诉讼法》就没有确立全程同步录音录像制度的必要性。刑事案件录音录像资料本已被侦控机关所垄断，若录音录像资料是否属于证据的“审查裁决权”又掌握在侦控机关手中的话，其享有的无疑是司法特权。作为现代刑事诉讼一项基本的价值追求，控辩平等对于维系合理的诉讼构造具有非常关键的作用。控辩平等的真谛在于控辩双方能在法庭审判的过程中进行公平的对抗，而不允许任何一方享有比对方更多的程序权利，更不允许任何一方尤其是控方享有特权 。显然，侦查机关讯问过程同步录音录像的法律属性只能定性为刑事诉讼证据，绝非是“非证据”或“非案卷资料”。《批复》、《通知》以侦查机关讯问过程同步录音录像是“非证据资料”为由，拒绝让辩护人查阅、复制的做法，在法理上是站不住脚的，也不具有合法性。

五、人民检察院、人民法院拒绝让辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程同步录音录像的行为明显违法

如上所述，侦控机关将侦查机关讯问过程全程同步录音录像资料定性为“非证据”或“非案件材料”，明显是荒谬的。而上述两案人民检察院、人民法院拒绝让辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程同步录音录像的行为，明显是违法办案行为。而《批复》的出台，《通知》的印发，不仅不能证明其行为具有合法性；相反，恰好在逻辑上证明，拒绝让辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程同步录音录像的行为违法，而《批复》、《通知》本身也是违法的产物。具体理由如下：

其一，公诉机关移送侦查机关讯问过程同步录音录像是其法定义务， 公诉机关、审判机关为辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程同步录音录像提供便利也是其法定的义务。

首先，《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”；第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”；第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”；第113条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”；第135条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”根据上述法律规定，公诉机关有移送侦查机关讯问过程同步录音录像的法定义务，辩护人有申请人民检察院、人民法院调取上述证据材料的法定权利。人民检察院和公安机关，有权要求任何单位和个人，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据，自己本身也当然负有这样的法定义务。

其次，《刑事诉讼法》是基本法，第121条规定的全程同步录音录像制度，相比《批复》、《通知》等法律文件而言，具有更高的法律效力，且对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，法律规定的是“应当”进行录音或录像。且根据宪法、立法法等相关法律规定，修改基本法的职权属于全国人大，即便是全国人大常委会，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。因此，基于《刑事诉讼法》是基本法的事实，基于《刑事诉讼法》第121条明文规定全程录音录像制度的事实，人民检察院、人民法院应负有为辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程同步录音录像等案件证据材料提供便利的法定义务。而《批复》的出台，《通知》的印发，事实上已侵犯了专属于全国人大的基本法立法权和修改权，应认定《批复》、《通知》因违法而当然无效。

再次，关于案件卷宗移送的问题，根据《刑事诉讼法》第172条的规定，现行法律规定的是起诉全案移送制度。《刑事诉讼法》第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第73条规定：“人民检察院直接受理立案侦查的案件，侦查部门移送审查逮捕、审查起诉时，应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。”根据上述法律规定，案卷材料、证据均应一并移送给人民法院。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第47条规定：“自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。”根据上述法律规定，侦查机关讯问过程同步录音录像资料，不管是证据，还是案件材料，都属于公诉机关随案移送的范畴，并应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制。我国在1996年之前，检察机关在起诉时要向法院移送全部的卷宗材料，律师阅卷权没有问题。但是，1996年《刑事诉讼法》修正时借鉴“起诉书一本主义”而设立的“起诉复印件主义”，在设计及操作中效果不佳，既未能实现防止法官先入为主、排除预断的立法目的，还间接导致了律师阅卷难、法官庭审中阅卷或庭后阅卷的异象。因此，本次修改将“起诉复印件主义”改回“起诉全案移送”制度 。因此，侦查机关讯问过程录音录像资料，不管是“案件材料”，还是“证据”，公诉机关均应依法移送给人民法院。

最后，《刑事诉讼法》第52条规定：“……。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第565条规定：“侦查活动监督主要发现和纠正以下违法行为：……；（三）伪造、隐匿、销毁、调换、私自涂改证据，或者帮助当事人毁灭、伪造证据的；……。”；第577条规定：“审判活动监督主要发现和纠正以下违法行为：……；（八）故意毁弃、篡改、隐匿、伪造、偷换证据或者其他诉讼材料，或者依据未经法定程序调查、质证的证据定案的；……。” 显然，凡是隐匿证据的，无论属于何方，必须受法律追究。涉案的侦查人员、检察人员、审判人员隐匿证据的，也应受法律追究。

其二，从非法证据排除角度考虑，人民检察院、人民法院拒绝让辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程同步录音录像的行为也是违法的。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。”

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条规定：办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。　证据确实、充分是指：“……；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；……。”；第18条规定：“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：……；（四）被告人的供述有无以刑讯逼供等非法手段获取的情形，必要时可以调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录。……。对于上述内容，侦查机关随案移送有录音录像资料的，应当结合相关录音录像资料进行审查。”

最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于适用<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的指导意见》的通知（高检发研字[2010]13号第13规定：“犯罪嫌疑人或者其聘请的律师提出受到刑讯逼供的，应当告知其如实提供相关的证据或者线索，并认真予以核查。认为有刑讯逼供嫌疑的，应当要求侦查机关(部门)提供全部讯问笔录、原始的讯问过程录音录像、出入看守所的健康检查情况、看守管教人员的谈话记录以及讯问过程合法性的说明；……。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第80条也规定：“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：……。必要时，可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。”

综上所述，根据现行法律规定及证据审查裁判规则，只要被告人或辩护人提出非法证据排除申请，提出据以定案的被告人供述无法排除合理怀疑，无法作为定案依据的，根据现行法律规定，公诉机关应移送全部讯问笔录、原始的讯问过程录音录像等相关证据，以证明讯问行为的合法性。否则，被告人供述只能认定为非法证据并予以排除，无法作为案件定罪量刑的依据。

其三，《批复》、《通知》本身所规定的内容，无法得出人民检察院、人民法院有权拒绝辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程录音录像资料的结论。

首先，如上所述，将侦查机关讯问过程录音录像资料定性为“非案卷资料”、“非证据资料”的结论是荒谬的。而公诉机关拒绝移送、隐匿上述证据的行为，公诉机关、审判机关拒绝给辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程录音录像资料的行为，均是违法的。

其次，《批复》、《通知》所依据的《刑事诉讼法》第38条规定，属于授权性规定，不能依此得出辩护人无权查阅、复制侦查机关讯问过程录音录像资料的结论。

最后，《批复》、《通知》所依据的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第47条规定本身，也无法得出辩护人无权查阅、复制侦查机关讯问过程录音录像资料的结论。上述解释第47条规定是：“辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。”其中的“合议庭、审判委员会的讨论记录”，跟侦查机关讯问过程录音录像资料无关。至于“其他依法不公开的材料”的规定，属于“兜底”条款，但不能直接得出辩护人无权查阅、复制侦查机关的讯问过程录音录像的结论。更关键的是，认定为“不公开材料”的前提是“依法”。但在整个《批复》、《通知》中，最高人民法院没有说明依据什么法律什么条款，可以得出人民检察院、人民法院可以禁止辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程录音录像的结论。因此，基于“法不授权即禁止”的公法原则，《批复》、《通知》本身并不具备合法性，也不能成为人民检察院、人民法院可以禁止辩护人查阅、复制侦查讯问过程录音录像的法律依据。

其四，《批复》的出台，《通知》的印发，恰好证明人民检察院、人民法院拒绝给辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程录音录像的做法缺乏法律依据。

从逻辑角度分析，若根据现行法律规定，人民检察院、人民法院可以拒绝给辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程录音录像的，其应列出明确的法律依据，并以书面形式答复我们。广东省高院之所以以个案请示的方式上报最高人民法院，我们认为，其根本原因是人民检察院、人民法院拒绝给辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程录音录像的做法本身缺乏法律依据，不得已才请示最高人民法院。而最高人民法院也确实无法找到相应的法律规定，就只能引用上述解释第47条的“兜底”规定。此外，从“文理解释”角度考虑，上述解释第47条针对的，应是法院审理过程中形成的，与“合议庭、审判委员会的讨论记录”性质相同或相似的其他不适宜公开的资料，绝非针对形成于侦查阶段的讯问过程录音录像资料本身。显然，《批复》、《通知》均是缺乏法律依据的违法产物。

综上所述，人民检察院、人民法院拒绝让辩护人查阅、复制侦查机关讯问过程同步录音录像的行为明显违法，而《批复》、《通知》的出台，则是掩盖涉案办案机关违法办案的“幌子”。

作为长期办理重大刑事案件的刑辩律师，通过个案推动法治的进步，是我们持之以恒的追求。但我们对最高人民法院出台《批复》相似的“因案造法”、“适用事后法”的做法，深感不解。不能因我们为浙江宁波“地沟油”案被告人辩护，最高院、最高检、公安部就联合出台《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，最高院、最高检就出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。不能因我们为广东肇庆封开案黄某兴、黄某来等人辩护，最高院就出台【2013】刑他字第239号《批复》，广东省高院就印发粤高法【2013】324号《通知》。“因案造法”、“适用事后法”的做法，牺牲的是案件当事人，但对法治、法律公信力的伤害更大。

鉴于刑事诉讼全程录音录像制度在司法实务中面临的种种缺憾，针对在司法实务中遇到的种种法律难题，我们特提出如下立法建议、意见：

其一，应出台相应的司法解释，提高《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》的法律效力，确立讯问职务犯罪嫌疑人、被告人应实行全程同步录音录像的制度，询问相关证人也应实行全程同步录音录像制度。

其二，对职务犯罪案件，对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件这三类案件，讯问被追诉人的过程中，侦控机关没有移送全程同步录音录像的，或是移送的全程同步录音录像不具有完整性，所取得的讯问笔录证据，应认定为非法证据并予以排除；侦查人员、检察人员、审判人员隐匿、销毁讯问过程全程同步录音录像的，应依法追究相关办案人员隐匿、销毁案件证据的法律责任。

其三，侦查人员明知被追诉人可能被判处无期徒刑、死刑的案件或者明知案件是其他重大犯罪案件，却以被追诉人涉嫌较轻的罪名为由，进行骗供、诱供等非法取证行为的，其取得的被告人供述应认定为非法证据并予以排除；侦查人员可能会改变对犯罪案件定罪量刑的认定，由较轻的罪名、量刑转变为“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”，在这种情况下，在发生转变之后侦查人员仍拒绝全程同步录音录像的，或公诉机关拒绝移送侦查机关讯问过程全程同步录音录像的，其取得的被告人供述应认定为非法证据并予以排除。

其四，应明确录音录像资料与讯问、询问笔录存在冲突情况下的证据审查裁判规定。当录音录像资料与讯问、询问笔录存在不一致的情况下，录音录像资料的证明效力应高于讯问、询问笔录的证明效力，这时应对讯问、询问笔录的证明力给予否定，而不是否定录音录像资料的证明效力 。

综上所述，全程同步录音录像制度立法上的不完善性，造成该制度在实际运行中困难重重。而《批复》的出台，《通知》的印发，无疑是对《刑事诉讼法》第121条所规定的全程同步录音录像制度的公然违反，某种程度上讲，其已起到了“架空”《刑事诉讼法》所规定的全程录音录像制度的作用，造成“名禁实允，虽令不行”的法律怪胎。全国人大、全国人民代表大会常务委员会等有权的国家机关，应依法纠正最高人民法院的违法行为，依法认定上述《批复》、《通知》违法，不具有法律效力。

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