【金牙大状论坛】浅析民间借贷与非法集资的界定——以最新《民间借贷司法解释》为视角

广东广强律师事务所刑事律师 肖文彬

2015年8月6日，最高人民法院公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称：《民间借贷司法解释》），该司法解释将于2015年9月1日起实施。《民间借贷司法解释》确认了自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的合法性，从而使原来司法实践中某些不被认可的融资行为能够得到保护。

过往，企业间的拆借行为多被认定为非法，甚至有被认定为非法经营罪，而且在事后无法偿还的情况下还可能被追究非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪（以下合称非法集资行为）。如今，在最高院认为企业间拆借具有合法性的情况下，如何界定民间借贷纠纷与非法集资行为，两者之间的细微区别如何认定，这将是未来司法实践中的一个难题。鉴于此，笔者尝试以《民间借贷司法解释》为视角，浅析民间借贷与非法集资的区别认定。

民间借贷与非法集资的合理界定

根据《民间借贷司法解释》第一条的规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，金融机构及其分支机构因发放贷款等相关金融业务除外。由此可见，只要自然人、法人、其他组织之间及其相互之间当事人意思表示真实且不违反《合同法》《民间借贷司法解释》中关于无效合同的规定，即可认定民间借贷有效。

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称：《非法集资司法解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

《非法集资司法解释》第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”。

由此可见，虽然民间借贷与非法集资都表现为向别人借钱，出具借条等凭证，并承诺在一定期限内还本付息，但二者却有很大的不同。具体分析如下：

一是借款目的不同。民间借贷吸收资金的目的是用于生产、生活，一般来讲借款方具有还款意愿，能够及时清退集资款项；而非法集资的目的通常是将吸收的资金用于发放贷款来谋利。

二是行为对象不同。民间借贷行为一般是出借人向亲戚、朋友、邻居等自己熟悉或认识的人借款，借款范围相对比较窄。借款人与出借人之间既有一定的利益关系，比如说存在一些高利率，更多的则是人情关系，出借人基于对借款人的信任而把钱借给借款人用；非法集资的行为对象是社会不特定的对象，其往往通过媒体、网络、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，虽有熟悉的人，更多的则是不认识的人，借款范围非常广，出借人是出于获取利益而借钱。

三是所造成的危害结果不同。民间借贷是一种民事行为，即便借款人因客观原因最后无力还款，那也是合同违约行为，侵害的是合同相对人的债权；而非法集资侵犯的客体，是国家金融管理制度。个人或单位非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定，这也是刑法将其入罪的重要因素。

四是客观表现形式不同。民间借贷的借款方是因生活、生产一时周转不过来，借钱是为了救燃眉之急，因为所借对象为亲友熟人，约定的利息不高，而且大部分没有约定利息，贷款方一般都有一定的还款能力，基本上能按时还款；而非法集资者，通常表现为前期按约定支付利息，然后逾期支付利息，最后到不能支付利息，支付的利息都是拆东墙补西墙，不具备还款的履行能力，带有一些欺骗的成份。

据此，《非法集资司法解释》第二条明确规定“：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间‘会’、‘社’等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。”

综上所述，笔者认为：从借款目的、行为对象、危害结果、客观表现形式等综合认定民间借贷与非法集资的区别，有利于罪与非罪的划分，进而有利于司法公正及人权保障。

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