向不特定公众募集配资资金或涉非法吸收公众存款罪

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

配资，通俗来讲，是指配资方借钱给客户进行炒股、炒期货等。

目前来说，配资包括场内配资和场外配资两种情况。

场内配资，是指证券公司的融资融券业务，即向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动，证监会发布的《证券公司融资融券业务管理办法》对场内配资有严格的规制。

场外配资，是相对场内配资的一个概念，是指未取得任何金融业务许可牌照的企业或个人，涉嫌超越经营范围从事以股票/期货买卖为目的的资金借贷业务。

具体表现为，配资方与客户签订协议，以客户本金为基础，向客户提供一定倍数的资金供其进行炒股、炒期货等投资活动，从中收取利息费、手续费等费用。在这其中，配资方通常采取的是母子账户的典型形式，客户投入资金，使用配资方提供的子账户，配资方通过设置警戒线、强行平仓线等方式对交易账户实行风险控制，确保自身的资金安全。

从以上的介绍，大概可以看出配资的实质可以看成一种借贷行为。

有借贷关系，贷款方（配资方）就必须有资金来源。

从目前来看，场外配资资金来源主要有以下几种方式：

第一，配资方（通常为公司）股东的自有资金；

第二，银行贷款；

第三，伞形信托计划；

第四，P2P平台或民间“标会”。

按照资金来源主体是否为特定人进行划分，上述第一、二、三属于向特定人募集配资资金，而第四种方式则可能属于向不特定公众募集资金。

对于向不特定公众募集配资资金的行为，则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。

具体来说：

一、从理论上来说，向不特定公众募集配资资金，由于存在保本付息的承诺，可能涉嫌非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，扰乱金融秩序的行为。

最高院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定了非法吸收公众存款罪的四个要件，即

“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

理论上，上述四个特征可总结为非法性、公开性、利诱性和不特定性。

由于依法成立的金融机构也可能成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体，非法性并不是构成该罪的关键因素。另外，张明楷教授认为，从实质上考虑，在出资者具有不特定性的情况下，公开与否，也不是决定非法吸收公众存款行为是否破坏金融秩序的关键因素（详见张明楷《刑法学》第五版P779）。

因此，是否“向不特定公众募集资金”以及是否存在“保本付息承诺”是认定是否构成非法吸收公众存款罪的关键要素。

在配资过程中，如果采取线上P2P平台或者线下民间“标会”的形式，则可能具备上述两个认定构罪的关键要素：

首先，通过线上P2P平台或者线下民间“标会”等形式募集资金，资金主要来自不特定的投资人，资金到配资方处大部分会形成“资金池”，这样才能为配资方进行配资活动提供资金上的可能性。

其次，通常来说，这种向不特定公众募集配资资金的方式，配资方大都会承诺在一定期限内给付相应的利息，而自身只是从配资过程赚取利息差。所以，目前看来，这种模式也符合非法吸收公众存款罪“承诺保本付息”的特征。

除此之外，上述《解释》第二条列举了十一种要“以非法吸收公众存款罪”定罪处罚的行为，其中第九项就是“以委托理财的方式非法吸收资金”。配资行为虽然实质上是一种借贷关系,资金账户由客户自己操作，但由于配资方通常具有强行平仓权，配资行为存在被认定为属于“委托理财”方式的可能，向不特定公众募集配资资金则有可能被认定为“以委托理财的方式非法吸收资金”

因此，从理论上讲，配资资金如果是向不特定公众募集而来，则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。

二、司法实践中，对向不特定公众募集配资资金的行为存在以非法吸收公众存款罪定罪量刑的案例

以赵某某被判非法吸收公众存款罪一案为例【案号：（2017）浙0102刑初391号】，在本案中，法院经审理查明“被告人赵某某在未经国家有关部门批准的情况下，利用杭州市总商会温州文成商会（会址杭州市上城区清江路346号钱江时代公寓1幢1单元1401室，以下简称文成商会）副会长身份，通过口口相传、承诺保本付息的形式，在文成商会以及其他社会成员间以期货配资项目名义向不特定对象吸收存款，至2013年10月，被告人赵某某共向徐某、罗某1等10余名不特定对象吸收存款人民币（以下币种同）3663万元，造成损失3402.927万元。”法院以非法吸收公众存款罪判处赵某某有期徒刑四年，并处罚金十万元。

除此之外，（2017）冀04刑终428号《刑事裁定书》也是类似的判决。

综上，无论从理论上还是从司法实践出发，场外配资无论采取线上方式还是线下方式，如果存在向不特定公众募集资金并作出“保本付息”承诺的行为，则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。

以上是笔者根据法律法规，结合司法实践对“向不特定公众募集配资资金”的刑事法律风险所进行的梳理，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益的贡献。

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