到底什么是高利贷？是否构成非法经营罪？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》。

近期，常有朋友问笔者，我们经常谈到高利贷、套路贷，那到底多高的利息是高利贷？多高利息算高利贷，到底是同期央行放贷利率4倍以上？还是24%，但好像又有人说是36%？到底是哪一个呢？

高利贷是否是违法犯罪行为？

最开始，所谓高利贷，是央行同期贷款利率的4倍以上的贷款。

顾名思义，高利贷就是指利息高出正常水平的借贷行为。具体有多高？最高院和央行都确有明文规定，比如2002年央行公布的打击高利贷的通知，高利贷即央行公布的同期同档贷款利率4倍以上。

该规定为2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中规定：民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。

这一规定是司法实务中，也被法官接纳，这也是为何在大量的民事借贷纠纷中，至今仍有很多律师和当事人在要求对方支付利息是，会提出，要求借款方支付不超过同期央行贷款利率的4倍。

但是这个标准在实践中，相对而言比较麻烦，特别是在计算一些年代久远的借贷案件利率时，就需要

先找到同期央行的贷款利率，然后再进行核算。不过，该标准已经被新的标准取代。

24%和36%

根据2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第二十六条规定：

“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”

也就是说，最新的司法解释确定24%高利贷的标准线。即民间借贷年利率超过24%的不到36%的，不受法律保护，所谓不受法律保护，就是还不还全凭自愿，告到法院，法院业

又规定，如果超过了36%，不仅不受法律保护，还不受法律认可，直接无效，给了的，超过部分还可以要回来。

放高利贷是否构成犯罪？是否构成非法经营罪？

从借贷主体上看，可以将放高利贷的行为分为个人间借贷和民间机构单位向公众放贷。前者一般发生在熟人、亲友之间，后者一般是由地下钱庄、无牌小贷公司面向不特定公众发放高息贷款的行为，

近年来，国内的确有判例，将民间高利贷行为定性为刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪判刑。但是从最高院的相关批复和司法文件来看，将非法放贷、无资质放贷的行为非罪化是大势所趋。

第一，个人之间的高利贷，不论多高，都不是犯罪，甚至不违法。

所谓“民间借贷”，它泛指的是在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。我国的民法通则、合同法均有保护合法民间借贷关系的规定，特别是在亲友、熟人间的借贷，属于合法的民事行为，即便约定了好利息，也只是会导致高出24%的利息部分不受法律保护，但并不会导致借贷关系本身违法或者犯罪。

第二，无牌照以公司、机构或个人名义，面向不特定公众放贷的行为，是否构成非法经营罪？

关于个人之间放贷的行为不构成违法犯罪，其实争议并不大，存在争议较多的是这种面向不特定公众发放高息贷款行为。

根据我国刑法规定，非法经营罪是指违反国家规定，有相关非法经营行为之一，情节严重的。

何谓违反国家规定？

所谓国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

根据1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（国务院令 第247号）》第四条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：“~（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖~”由此，贷款业务属于“国家规定”的金融业务。

非法经营罪侵犯的是特许经营制度

《刑法》第二百二十五条在明确列举了非法经营专营专卖物品、买卖经营许可证或批准文件等非法经营罪客观行为方式的同时，还为其设置了一条兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。从该法条的立法目的看，设定非法经营罪，意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度。因此该兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向其他的以牟利为目的，侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。

比如2011年泸州何有仁案，其被法院认定，违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，在未取得发放贷款的行政许可的情况下，面向不特定公众号，以月息2%—20%的高息向不特定对象发放贷款600余万，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，被泸州中院终审以非法经营罪判处有期徒刑七年半，并没收违法所得和处以罚款。

此种判决的的裁判法律依据就是认为发放不属于刑法非法经营罪规定的相关行为。

发放贷款是不是国家特许经营的行业呢？

2017年11月4日晚，央行官网发布周小川的文章《守住不发生系统性金融风险的底线》。周小川强调，金融监管部门和地方政府要强化金融风险源头管控，坚持金融是特许经营行业，不得无证经营或超范围经营。从2005年央行批准在5个省试点组建小贷公司以来，目前各省金融局批准的小贷公司已达数百家。也就是说，在行政审批领域，发放贷款属于一个特许经营的行业。

但是，在刑事法律相关规定中，发放贷款是否属于特许经营金融行业呢？

从目前来看，答案应该是否定的。

因为根据2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》

三、 各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

而根据2012年2月，《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》［（2012）刑他字第136号］指出，高利贷是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

本案中，何伟光、张勇泉等九名被告人设立公司，在未取得贷款业务经营许可的情形下，以发放高利贷为主要业务，向社会不特定人群发放高利贷(贷款月利息2%~15%不等)，贷款金额上千万元。何伟光等人被以非法经营罪提起公诉，但是深圳市盐田区法院经请示最高院，最后认定何伟光等人不构成非法经营罪。

更具有参考性的判例比如2014年广东茂名“黑老大”李振刚涉黑案中，李振刚被控在茂名、广州一带放高利贷，月息最高达30%，同时使用利滚利的方式致使被害人无力偿还巨额债务。其一审被认定其犯非法经营罪，但是二审法院认为，放高利贷行为虽非法，但根据法律，不足以认定为非法经营罪，因而撤销了该罪名。（广强曾杰写于2018年9月6日-9月10日）

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