拿什么来拯救你，我的“股神”们---从7个有效辩点，看内幕交易犯罪中“股神”们如何才能避免实刑

倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师

导语

又双叒叕一“股神”副省长因内幕交易犯罪被抓了，如何免于实刑，则是 “高层们”最关心的问题。

2018年10月25日，安徽省人民政府原副省长周春雨受贿、隐瞒境外存款、滥用职权、内幕交易一案，在山东省济南市中级人民法院一审公开开庭审理。而就在今年7月份，周春雨曾经的同事，中共安徽省委原常委、安徽省原副省长陈树隆，也因内幕交易等行为在厦门市中级人民法院受审。至此，“高层炒股圈”公之于世。

根据《中国新闻周刊》的报道，周春雨与陈树隆交情不浅，周春雨可能是受陈树隆案件的牵连而落马，他们有一个高层炒股圈，很多人说周春雨把钱放在陈树隆那炒股。

而陈树隆的前秘书，曾是一家基金的董事长，这家基金多次的精准操作，使得陈树隆以及周春雨尽皆落马。

在内幕交易犯罪中，如何为高层的股神们提供有效辩护，避免实刑，是本文所要重点讲述的。

一、客观之辩

有效辩点1：虽然大量购买股票的行为属于证券交易行为异常，但不足以认定行为人系非法获取内幕信息的人员。

判例： 陈某某内幕交易案不起诉决定书【洪检公诉刑不诉[2017]3号】

不起诉理由： 2015年元月，南昌某某集团董事长邓某某主持会议决定启动洪城水业重组工作。2月5日，该集团副总经理肖某某等在深圳与某某燃气洽谈洪城水业重组事宜。同日17时17分，肖某某打电话给邓某某汇报某某燃气愿意合作的重大情况。通话结束后，邓某某主动电话联系被不起诉人陈某某。次日，陈某某使用其实际控制的冯某某、廖某某等账户申购洪城水业股票78万股，申购金额850万元，实际成交56.7万股，实际买入金额629.044万元。同月7日至26日，邓某某与陈某某电话联系异常频繁。26日7时18分，陈某某与邓某某短信联系，洪城水业于当天停牌。5月4日至8月8日，证监会四川局对该案进行行政调查，对陈某某涉嫌内幕交易作出行政认定，并对其处以20万元罚款。后者并未提出复议，并于当日缴纳罚款。在证监会调查期间，陈某某未卖出洪城水业股票，以停牌前日收盘价计算，扣除佣金和过户费，其控制的三个账户盈利共计113.503267万元。同年8月27日，洪城水业完成重组，股票开盘交易，陈某某立即将三个账户中的股票卖出，总价为619.881万元。同年2月26日至8月27日，陈某某买卖洪城水业的股票累计亏损9.163万元。另据调查，冯某某等三个账户从开户至15年2月6日之前均主要进行新股的申购，从未买入过洪城水业及相关板块的股票。

经审查并退回补充侦查，检察院认为，陈某某大量购买洪城水业股票的行为属于证券交易行为异常，但现有证据不足以认定陈某某系非法获取内幕信息的人员。因此，检察院认为江西省公安厅认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对陈某某不起诉。

二、主观之辩

有效辩点2:过失泄露内幕信息，不构成内幕交易犯罪。

在中国证券监督管理委员会发布的首例过失泄露内幕信息案中，格力电器原董事会秘书况某是一起借壳上市项目的谈判中间人，并未向家人主动透露消息。一次在家中通过电话讨论重组事宜时，通话内容被况某的妻子所知悉，并将消息告诉给况某的外甥女徐某，建议她买入该公司股票。随后，徐某进行了内幕交易并获利。

此案是证监会查处的第一起过失泄露内幕信息和非主动获知、传递内幕信息的案例。 况某作为借壳项目的参与人，并未有意泄露内幕信息，然而他也未采取必要的保密措施，致使内幕信息泄漏给其妻子，后者又将内幕信息传递给徐某，最终导致了内幕交易。根据证监会的处罚决定，况某因泄露内幕信息受到处罚，其妻因泄露内幕信息并建议他人买卖股票受到处罚，徐某因内幕交易受到处罚。

上述案例，虽然被证监会认定为泄露内幕信息，但并未移送公安机关，其主要原因是，况勇虽然应具有高度谨慎，履行保密义务，但其主观并不存在故意泄露内幕信息，属于过失，而在刑法对泄露内幕信息罪的规定中，并未规定过失泄露内幕信息的法律责任，故主观不存在故意的情况下，并不构成内幕交易犯罪。

三、其他

有效辩点3：犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行。

判例：高某内幕交易、泄露内幕信息罪一案【（2014）锡刑二初字第00008号】

裁判理由：被告人高某犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。综合犯罪情节及被告人高某到案后的认罪、悔罪表现，对其可以从宽处罚并单处罚金。

有效辩点4：非身份犯，受到他人的指使、被动实施内幕交易的行为。

判例：江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易一审案

裁判理由：被告人刘宝春作为十四所与高淳县政府洽谈十四所重组高淳陶瓷公司事项的南京市政府部门联系人，因履行工作职责获取了内幕信息，是内幕信息知情人员。在内幕信息尚未公开前，刘宝春向被告人陈巧玲泄露该信息，共同利用所知悉的内幕信息进行股票交易，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。本案系共同犯罪，刘宝春是主犯，陈巧玲是从犯。刘宝春、陈巧玲均是初犯、偶犯，案发后退出全部赃款，在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。根据宽严相济的刑事政策，综合陈巧玲作为非身份犯，受刘宝春的指使、被动实施内幕交易行为的犯罪情节和悔罪表现，依法对其免除处罚。

有效辩点5：在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。

判例：徐某甲、钟某、李某甲等内幕交易、泄露内幕信息罪一审刑事判决书【（2015）浙台刑二初字第1号】

裁判理由：被告单位诸暨某某商贸有限公司及其直接负责的主管人员被告人李某甲作为内幕信息知情人员，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，伙同被告人钟某买卖该证券，其行为均已构成内幕交易罪。被告人徐某甲作为内幕信息知情人，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买卖该证券，情节严重，其行为已构成内幕交易罪。公诉机关指控的罪名成立。被告单位诸暨某某商贸有限公司、被告人李某甲、徐某甲有自首情节，被告人钟某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，被告单位诸暨某某商贸有限公司、被告人徐某甲能积极退赃，依法均予以从轻处罚，并对被告人李某甲、钟某、徐某甲适用缓刑。各辩护人所提的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。

有效辩点6：自首，积极退赃

判例：张建勤内幕交易、泄露内幕信息一审刑事判决书【（2017）浙01刑初28号】

裁判理由：被告人张建勤为牟取利益，通过刺探等方式非法获取东某公司收购斯威克公司的内幕信息，并在该内幕信息尚未公开前买入东某公司股票，获利150余万元，情节特别严重，其行为已构成内幕交易罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张建勤案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可减轻处罚。辩护人所提张具有自首情节，请求减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人张建勤归案后认罪态度较好，退赃积极，具有明显的悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。辩护人所提对张建勤适用缓刑的辩护意见，予以采纳

有效辩点7：归案后动员同案犯主动投案，是立功，并积极退赃，具有悔罪表现。

判例：王忠仪、王毅红内幕交易、泄露内幕信息一审刑事判决书【（2016）闽05刑初92号】

裁判理由：被告人王忠仪、王毅红非法获取青山纸业收购超声波制浆技术及非公开发行股票的内幕信息后，在该内幕信息敏感期内，大量集中买入青山纸业股票并于该股票复牌公开内幕信息后全部卖出，共计买入487300股，成交金额达人民币1533458.70元，非法获利人民币687667.30元，情节严重，其二人的行为均已构成内幕交易罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人王忠仪在归案后动员同案犯陈某主动投案，是立功，可以从轻或减轻处罚。鉴于被告人王忠仪、王毅红犯罪情节较轻，归案后尚能如实供述自己的罪行，积极退赃，具有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对二被告人从轻处罚并宣告缓刑。

四、问题

根据上述有效辩点可以看出，自首、积极退赃可以作为避免实刑的主要手段，那么何为内幕交易犯罪案件中的自首？

司法实践中的自首分为三类：“主动投案型”、“形迹可疑型”及“被采取强制措施后如实供述尚未掌握犯罪型”。根据规定，应当视为自动投案的情况有：1．犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……

对于主动投案，在内幕交易案件中，往往由证券监督管理部门先行调查，而行为人也是先到证券监督管理部门投案，在行为人预留联系方式，并在预留地址自愿等候的情况下，不能因行为人未到公安机关投案而不认定行为人具有自动投案的情节。但如果行为人向证券监管部门主动投案并预留联系方式和家庭住址后逃跑的，则因其不具有等候处理的自愿性，依法不能认定为自动投案。

而如实供述主要罪行，在内幕交易犯罪案件中，根据刑法第一百八十条的规定，行为人的如实供述内容，应当包括：行为人的主体身份；所购买的相关股票名称、数量；行为人获悉内幕信息等相关情况。对于上述情况进行如实陈述后，对于相关信息是否为内幕信息、从事相关交易时是否处于敏感期等内容的辩解，并不影响如实供述的认定。

在内幕交易案件的司法实践中，行为人往往会以其交易行为主要基于专业判断、技术分析而作出等因果关系为由进行辩解，这一辩解，本质上属于性质辩解，不属于事实辩解，不影响自首的成立。

五、结语

自首是个技术活，如何自首、何时自首，往往可以决定“股神”们是否可以免于实刑的关键，立功、退赃同理。而辩护律师对这些时机的把握，往往可以决定“股神”们未来的几年内在哪里度过。

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