设地下钱庄，从此可以“光明正大”地判刑五年以上了！数额辩护将成为控辩的重点

曾杰：金融犯罪辩护律师，广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

导语：针对会计鉴定意见质证的数额辩护，将会成为该类案件重点内容！

今天（2019年1月31日）最高法、最高检又出台了一个新的司法解释，其重要程度甚至比两高一部昨天发布的非法集资的司法意见更加重要，就是关于打击地下钱庄的最新司法解释。《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》

为什么这个司法解释重要？因为其具有立法性意义，该解释直接规定了非法买卖外汇类非法经营罪“情节特别严重的情形”，等于是直接把量刑提了一档，把最高刑五年提高到最高刑十五年。

在本司法解释出台前，此前的法规和立案标准，只规定了非法买卖外汇数额在“二十万美元以上的或者违法所得数额在五万元以上的”，就属于非法经营罪“情节严重”的情形，量刑就应该在五年以下。但是关于非法经营外汇多少会构成“情节特别严重”，当时并没有任何司法解释作出规定。这意味着即便是非法经营外汇达到千万、数亿的被告人，也只能认定其为“情节严重”，最高刑在五年以下。即便有案例被判处五年以上，也会遭到“于法无据”的尴尬。

比如广东中山肖某某非法经营案件，被告人肖某某，被认定非法买卖外汇3000多万元，其一审被判五年。但是二审法院认为一审判决量刑错误。二审法院认为，经查，根据《外汇解释》第三条的规定，非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的，以非法经营罪定罪处罚。但对于该类非法经营外汇的犯罪要如何认定“情节特别严重”，现行法律及司法解释未有规定。因此，综合本案非法经营犯罪的经营方式、违法所得等具体情节，不宜认定为“情节特别严重”，一审判决的量刑5年错误。

最终肖某某被二审法院被改判三年有期徒刑，缓刑五年。

但是，从2019年内2月1日起，一切都变了。

最新的两高司法解释明确规定，关于非法经营外汇兑换业务，非法经营数额在五百万元以上的或者违法所得数额在十万元以上的，就属于“情节严重”，而非法经营数额在2500万元以上的或者违法所得数额在50万元以上的，就属于“情节特别严重”，法官可以在五年以上十五年以下量刑。

数额标准提高，有利于被告人

首先，从数额划定上看，情节严重的数额标准有大幅度的提高，这是符合当前的实际情况的，也是有利于被告人的。在非法经营数额在五百万元以下的同时违法所得数额在十万元以下的，就由外汇管理局给予行政处罚。

同时，该司法解释还规定，对于“曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；造成其他严重后果的。”情节认定的数额直接减半。

对于辩护而言，有利有弊

从辩护策略角度而言，关于犯罪数额的扣减辩护，在该类案件中就显得尤为重要了。

从整体上看，两高明确非法买卖外汇和从事支付业务“情节特别严重”的情形，对于被告人而言，当然是不利的；但是反过来看，在此司法解释出台前，很多法院依然会对数额过亿的外汇类案件或支付类案件量刑在五年以上，显然是于法无据，完全凭法官感觉定夺，而现在，两高司法解释给了明确的标准，控辩双方的争议焦点，必然就在犯罪数额的扣减上。

由于国内对于个人换汇有严格的数额限制（五万美元），而某些国家比如俄罗斯还有着更加严格的外汇转出限制，在进出口贸易企业中，借助地下钱庄进行收汇、换汇让其节约了交易成本和时间。

而两高之所以提到对敲型地下钱庄模式，是因为该类地下银行的国内账户、和国外账户之间没有资金往来，隐蔽性极强，相关数额的取证难度也非常之大，成为近年有关部门打击的重点。

何谓对敲模式？

比如国内的a需要把手上的人民币，换成100万美元，汇给自己在美国留学的儿子，其不想走正规合法的渠道换汇，他就可以找地下钱庄，把相对应的人民币（大概是700万人民币）直接发给地下钱庄的国内帐号，地下钱庄在美国的账户，就会直接把100万美元打给a的儿子的美国账户内；

同时，在美国的华人土豪b，想汇700万人民币给国内的父母，也不想走正规渠道，也找到这家地下钱庄，b在美国把100万美元转账给地下银行的美国账户，地下银行的工作人员收到美元之后，告诉自己国内的同事，地下钱庄的国内工作人员就会把对应的人民币（大概700万人民币）打给b的父母的国内账户。

这种模式就是最近里面越来越流行的对敲模式，地下银行的国内账户、和国外账户之间没有资金往来，隐蔽性更大，而且多个地下钱庄之间也会相互拆解，进一步保证充分的收支平衡。

该类案件中，证据往往会有缺失问题

在该类案件的辩护中，司法机关指控的难点主要是集中在证据搜集方面。因为多数警方如果对该类案件进取证时，只能搜集到相关嫌疑人的口供和国内内银行的流水清单，此种国内账户的银行流水往往无法反映对敲的全部过程，仅仅只能证明涉案账户与国内某些账户间有转账关系，这种资金关系无法排除被指控账户仅仅是合法的代收代付关系的，因为没有国外的美元账户相对应，很难证明司法机关搜集到的账户是在进行外汇兑换。当然，此种情况下，司法机关会另外搜集被告人的口供，如果其口供承认自己在进行外汇兑换交易，单凭国内的银行流水也能证明犯罪事实。

但是，从辩护的角度而言，由于这种地下钱庄外汇兑换时间跨度、资金规模、交易频次都比较大，同时被告人也会开展一些合法的外贸代收代付业务，导致涉案的国内银行卡交易流水中既有合法、又有不合法的部分存在，被告人的口供很难对每一笔的交易进行合理的解释和精确的对应，司法机关就很难对外汇交易的数额、资金流水的性质进行认定。

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