新旧《危害食品安全刑事案件解释》辨析之五关于“明知”的认定（一）

新旧《危害食品安全刑事案件解释》辨析之五

关于“明知”的认定（一）

2021年新出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的第十条新增了关于在《刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪中，如何认定当事人是否具有“明知”的犯罪故意的规定。

《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释法释〔2021〕24号）

……

第十条 刑法第一百四十四条规定的“明知”，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。

具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的“明知”，但存在相反证据并经查证属实的除外：

（一）长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；

（二）没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；

（三）以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；

（四）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；

（五）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；

（六）其他足以认定行为人明知的情形。

一、为何要在新解释中对“明知”的认定作出规定？

我们认为，这是新解释中最为重要的修订内容之一。

在食品安全刑事案件中，如何认定当事人存在与罪名相对应的犯罪故意，一直是这类案件的争议点。一来，在司法实践中，很多食品刑事案件就是因为无法认定当事人存在犯罪故意，而最终使检察院作出不起诉决定或者法院作出无罪判决。因此能否认定当事人存在犯罪故意，往往能决定案件的最终走向；

二来，因为客观涉案行为是否存在，是可以通过实物证据予以证实的，但犯罪故意属于当事人主观上的心理活动，其是否真实存在是无法如客观行为一样得以实证的，充其量只能在现有证据的基础上予以推定，但仅靠推定，显然不能达到定罪量刑所要求的“事实清楚，证据确实充分”的标准。

因此，在司法实践中，如何对当事人的主观明知进行认定，往往存在不同意见与不同标准。

二、关于新解释第十条的适用

在新解释第十条关于当事人“明知”认定规则的适用上，我们认为有两点是值得关注的：

（一）上述关于“明知”的认定规则是否能直接适用于其他食品安全相关罪名？

与食品安全生产销售行为直接相关的罪名有三个，分别是《刑法》第一百四十条的【生产、销售伪劣产品罪】，第一百四十三条的【生产、销售不符合安全标准的食品罪】，以及第一百四十四条的【生产、销售有毒、有害食品罪】。

而新解释关于明知的认定，其原文表述为“刑法第一百四十四条规定的‘明知’，应当综合……进行认定。”以及“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的‘明知’”。

因此，首先按照最基本的文义解释，以及遵循法律的严谨性，我们应该按照司法解释的原文，关于解释第十条对“明知”的认定规则只应直接适用于【生产、销售有毒有害食品罪】；

第二，对于另外两个罪名，我们认为虽然不能直接适用新解释对“明知”的认定规则，但在对当事人的犯罪故意进行推定时，依然可以参考适用，理由是，新解释是以认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等因素进行综合认定，而在以往的司法实践中，另外两罪对明知的认定结论也基本是以上述因素为基础作出的，因此新规定对明知的认定规则，也符合另外两罪的司法实践经验。而换一个角度去思考，如果不从认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格这些因素去推定当事人的犯罪故意，我们又应当以何种逻辑去对此进行推定呢？

第三，上述三个罪名虽然都要求存在犯罪故意而排斥过失犯罪，但其实三个罪名对当事人所持有得“明知”的要求并不相同，我们可以将其简单归纳为：

1、在【生产、销售有毒、有害食品罪】中，其所要求的“明知”并非对食品成品本身是否有毒有害的明知，而是对食品是否含有有毒有害的原材料认知，相比对食品成品的认知，对食品中原材料的认知明显是一个更高且更具体的要求；

2、在【生产、销售不符合安全标准的食品罪】中，其所要求的主观明知，是对食品成品本身质量的明知，而且行为人应对食品质量不达标所造成的后果有一定程度的认知能力，至于行为人是否知道“具体是什么食品原材料导致食品成品的质量不达标”并不影响行为人是否构成本罪，其对“明知”的程度要求明显低于【生产、销售有毒、有害食品罪】所要求的明知；

3、而【生产、销售伪劣产品罪】，其主观犯罪构成所要求的也是对产品本身的质量认知，一般情况下，只要达到认识到产品本身存在质量问题，即有机会符合本罪的主观犯罪构成要件，并不要求达到必然认识到导致其质量不达标的具体原因的这个程度，本罪的主观认知所要求的清晰程度一般低于前两罪。

因此，无论是直接适用司法解释第十条进行认定的【生产、销售有毒、有害食品罪】，还是以推定的方式认定的另外两罪，都不能忽视其本罪对犯罪故意特有的要求。

（二）在有毒有害食品罪中，关于上述“明知”的认定规则，在生产端和销售端，是否同样适用？

刑法原文对【生产、销售有毒、有害食品罪】的涉案行为规定为“ 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”，如果只从文义解释上进行理解，既然刑法原文只有在销售行为前备注有“明知”二字，则新解释中关于“明知”认定规则就只应适用于销售行为而不适用于生产行为。

但如果如上所述认为新解释中关于“明知”的认定规则只适用于销售行为，这样的解读明显是过分刻板了，我们认为新解释对明知的适用规则并非仅指“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”中的“明知”二字，而是指与【生产、销售有毒、有害食品罪】所相对应的犯罪故意。理由有二：其一，在新解释的规定中明显存在“生产、种植”这一类对生产端行为的描述；其二，销售行为并非只有是销售者向消费者销售的这一途径，而生产者向销售者供货的行为也是另一种形式的销售行为，生产者生产食品产品，本质上就是为了对外销售，销售是生产的必然结果，如果按照新解释的“明知”只针对销售者向消费者销售的这一行为，那在生产者生产有毒有害食品后在案发前没有进行销售的情况下，那难道我们就可以认定生产者没有【生产有毒、有害食品罪】的犯罪故意了吗，这明显是不合理的。（当然，如果生产者没有对涉案食品进行销售，即使不能直接认定生产者没有犯罪故意，但我们依然可以在现有证据的基础上主张生产者属于犯罪未遂，从而有效减轻当事人的罪责。）

因此我们认为，新解释第十条对“明知”规定，在【生产、销售有毒、有害食品罪】中，应均适用于生产行为和销售行为。

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