仅有音像制品零售和出租资格不得从事批发业务

【案情概要】

2000年1月，被告人王甲之弟王乙与某商行签订《承办协议》，约定由该商行提供必要的合法经营手续和一个银行账号，由王乙承包商行并拥有相应产权，时间至2006年12月30日止。该商行具备合法的音像制品零售和出租资格。2002年11月，A音像制品有限公司以拍卖竞价方式取得《英雄》影碟VCD/DVD在中国大陆的音像版权，并办理了著作权登记手续。此后，由于电影《英雄》在放映过程中发生拷贝被盗事件，A音像制品有限公司违规以广州音像出版社的名义在全国销售其违约复制的《英雄》VCD影碟。

2003年1月初，被告人王甲在不知上述事实的情况下，受王乙委托以商行的名义与A公司洽谈有关《英雄》VCD影碟购销事宜，双方口头约定由A公司以每套人民币7元的价格向王甲销售5万套共计10万张《英雄》VCD影碟。事后，王甲将货款人民币35万元支付给A公司。同月11日晚，王甲将A公司提供的没有防伪标识等正版包装的5万套《英雄》VCD影碟运至仓库，并将其中4万余套以每套7.4或7.5元出售。次日，公安机关将王甲抓获。检查机关以王甲犯非法经营罪向法院提起公诉。

【裁判要旨】

一审法院认为，从被告人王甲与A公司洽谈购销影碟的数量、销售场所、以及销售方式来看，应认定王甲的行为系批发。现有证据证实该商行具有音像制品的零售资格但不具有批发资格。王甲受王乙委托以商行名义洽谈购销影碟事宜，故认定王甲具有音像制品的零售、出资资格不具有批发资格。王某在未经主管部门的审判下，擅自从事音像制品的批复业务，非法经营数额达人民币34万元，构成非法经营罪。逐判决王甲构成非法经营罪，判处有期徒刑5年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币2万元。

【康律观点】

根据《音像制品管理条例》（2011年修订）第5条第1款的规定，国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售音像制品，实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售等活动。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［1998］30号）第11条的规定，对于非法从事音像制品的发行业务，严重扰乱市场秩序的行为，按刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法行为”的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中，被告人王甲虽然是受托洽谈业务，但其商行的承包人是其弟王乙，王甲有理由知道亦应当知道商行是否具有音像制品的批发业务，但王甲在明知商行没有批发业务资格的前提下，仍旧向A公司购买了10万张的影碟，该行为依法认定为非法经营罪。

另一个问题是，A公司是违规复制影碟，该行为同时触犯了刑法第218条销售侵权复制品罪，属法条竞合，依照刑法有关理论，法条竞合犯择一重罪处罚，本案以非法经营罪对被告人王甲定罪处罚是争取的。

来源：乐辩网

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