前言
吴斌律师2024年办理的河南省保健品诈骗罪一案，笔者经过证据方面的辩护以及多渠道协商沟通，一审法院变更定性为虚假广告罪。一审刑事判决结果虽然符合预期，是一件值得高兴的事情，但是高兴过后，笔者对一审刑事判决书记载的部分内容不予认可以及不如实记录问题提出以下意见。
01 根据公安机关的《抓获经过》以及《刑事拘留通知书》，被告人何某某被抓获的时间是12月15日，刑事拘留的时间是12月17日；一审法院竟然认定刑事拘留的时间是12月15日。一审法院虽然不认可程序违法，也不认可“非法拘禁”，但是又以“临时羁押”折抵刑期“ 2天”，部分被告人折抵刑期多达“15天”（少坐牢15天）。
笔者提出的程序违法问题，其中笔者的辩护意见中提到证据材料中显示的抓获时间是12月15日，刑事拘留时间是12月17日。【详见图一】
一审刑事判决书中，竟然不知道法院是从什么渠道得来的被告人何某某等人抓获时间是12月15日13时50分，当天23许刑事拘留【详见图二】；一审刑事判决书中认定的事实，与在案事实明显不相符。
法院虽然不认定程序违法，也不认定非法拘禁，但是对于刑事拘留前的羁押时间以“临时羁押”对刑期进行了折抵，被告人中最少的折抵刑期天数是2天，最多的折抵刑期天数是15天；这也进一步帮助8名被告人减少了羁押时间，本案8名被告人全部由此获益，即一审刑事判决书的第51页。然而，一审法院以“临时羁押”的名义进行了抵扣，试问一下：“临时羁押”的法律依据究竟在哪里？若存在该法律依据，具体的法律条文规定在《刑事诉讼法》的哪一条哪一款？【详见图三】
02 第一次申请召开庭前会议未果，正式开庭时申请审判长一人回避，其他合议庭成员不申请；并指控侦查机关违反法定程序办案等，庭审过程中“火药味十足”。
正式开庭前，笔者书面申请召开庭前会议，申请排除通过威胁、恐吓获得的言词证据以及物证等非法证据，经多次协商沟通未果。针对本案的审理，法院组成了七人的合议组织，合议庭成员由三名审判人员和四名人民陪审员组成。由于审判长作为主审法官，未能依法保障辩护律师正常履行辩护职责，在第一次正式开庭时，笔者毅然决然地选择了申请审判长一人回避，理由是不能保证庭审的公平、公正审理。虽然回避申请不被法院采纳，但也算是为接下来的诉讼活动增加了更大的底气。
在第一次庭审结束后，审判长意识到了程序违法可能带来的严重后果以及有关证据的不足。法院让检察机关对有关证据进行了补充，并倒回来召开了一次庭前会议。在这一次庭前会议过程中，检察官主动撤回了非法获得的部分证据，但是一审刑事判决书中是“只字未提”笔者申请召开庭前会议、非法证据排除的相关内容。
03 通过公开网络渠道收集、提取、固定“鹿杞参精片”“九味鹿元片”等产品的销售价格，以此证明公开渠道销售的保健品价格与涉案产品的价格并没有悬殊，是正常的价格，也是合理的价格；以此进一步证明被告人何某某没有非法占有的目的。
正式开庭前，笔者要求家属通过网络公开渠道购买了“鹿杞参精片”“九味鹿元片”等产品，并对该部分产品的销售价格进行了提取、固定，以此证明本案所销售的保健品价格是正常的、是合理的，从而证明被告人何某某没有非法占有的目的，提取、固定的有关证据，在第一次正式开庭时进行了举证示证。然而，一审刑事判决书中，法院虽然认可了“所售产品不属于成本价与销售价过于悬殊”，并以此认定本案不具有非法占有的目的；但是一审刑事判决书中也是“只字未提”笔者提交的证明材料以及举证过程。【详见图四】
04 笔者向一审法院提交了四十多页的不构成诈骗罪而应变更为虚假广告罪的一审辩护词以及证据材料；然而，重要的辩护观点被一审法院大幅删减，未能在一审刑事判决书中充分体现。当然，笔者也可以理解一审法院的处世之道，法院所考虑的人情世故在本文就不做过多的赘述，遐想的空间留给各位尊贵的读者。
05 本案一共8名被告人，全部变更罪名为虚假广告罪，刑期减少幅度从有期徒刑五个月至九年一个月。
（1）六名员工被告人对公诉机关指控的事实和诈骗的罪名均无异议，当庭认罪认罚或已经签署认罪认罚具结书，甚至对量刑建议都没有异议。公诉机关对该6名员工的量刑建议从有期徒刑三年九个月至一年六个月，变更罪名为虚假广告罪后，一审法院判处该6名员工有期徒刑为一年一个月或一年二个月，刑期减少的幅度从五个月至二年七个月。
（2）一名阳姓员工被告人对事实没有异议，但不认为构成诈骗罪，但是其辩护人并没有作定性辩护，公诉机关对该名员工的量刑建议是有期徒刑三年九个月，改变罪名为虚假广告罪后，一审法院判处该名员工有期徒刑一年二个月，刑期足足减少了二年七个月。
这七名员工，虽然全部退出违法所得并预缴了相应的罚金，但是如果一审刑事判决书不能变更罪名为虚假广告罪，他们主动退出的违法所得以及预缴的罚金，并不能帮助他们争取如此大幅度的减刑。
（3）笔者所代理的第一被告人何某某对于部分指控事实和罪名是有异议的，且不认为构成诈骗罪，而是虚假广告罪。何某某与作为辩护律师的笔者并肩作战，坚持作轻罪辩护，坚定不移地认定本案应当认定为虚假广告罪。公诉机关指控何某某构成诈骗罪，量刑建议是有期徒刑十一年，变更罪名为虚假广告罪后，一审法院判处何某某有期徒刑一年十一个月，刑期减少了九年一个月。这也是刑期减少最多的被告人，也是变更定性后最大的受益者。【详见图五】
经审判委员会讨论决定：
（1）检察院诈骗罪的指控不当，应认定为虚假广告罪；
（2）检察院的量刑建议有期徒刑十一年，法院不予采纳；
（3）应判处何某某有期徒刑：一年十一个月。
结语
保健品诈骗案件中，诈骗罪变更罪名为虚假广告罪，系重罪改轻罪。笔者当事人何某某是从有期徒刑十一年变更为有期徒刑一年十一个月，刑期足足减少了九年一个月；同时也减少了其他员工的刑期、“牢狱之灾”；可谓是“一子悟道，九族生天”。
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