胡某某涉嫌挪用公款罪一案申请撤回起诉并作出不起诉决定之法律意见书

目录

一、贵院认定胡某某犯挪用公款罪的定罪逻辑和事实前提

二、某某所虽然被陆某个人承包经营，但某某所以单位名义收取某某公司支付的利息及好处费，相关款项均进入某某所的单位账户并用于某某所单位开支，某某公司支付的利息及好处费应认定为某某所的单位利益而不是陆某的个人利益 3

(一)某某所的政策粮(地方储备粮购销)业务与自营粮业务是彻底独立的两个业务，由于陆某只承包经营其中的自营粮业务并只负责该业务的盈亏，某某所开展地方储备粮购销业务的利益在陆某的承包范围之外而不可能是陆某个人利益，应属某某所的单位利益 4

(二)某某所虽然被陆某承包且承包协议约定陆某自负盈亏，但某某所的企业性质并没有因此而成为个体工商户，某某所与陆某在本案中始终是相互独立、不能混同的法律主体，某某所以单位名义收取某某公司支付的款项，相关往来资金都进入某某所的单位账户用于单位开支而非用于陆某个人开销，某某所收取的利息及好处费应属单位利益 5

1.某某所虽然被陆某承包且承包协议约定陆某自负盈亏，但某某所的企业性质并没有因此而成为个体工商户，某某所与陆某在本案中始终是相互独立的法律主体

2.某某所以单位名义和单位账户收取某某公司支付的利息、好处费，并将其用在某某所的经营支出上，相关款项应认定为单位利益 9

3.没有证据证明某某所从某某公司处收取的利息、好处费被陆某私占用于个人开销，贵院认为陆某个人决定以某某所单位名义将公款供某某公司使用以谋取个人利益缺少证据支持 10

三、某某区购销公司没有委托某某所代购地方储备粮，事实上某某区购销公司与某某所是粮食购销关系或者资金借贷关系，因此某某区购销公司交付给某某所的1480万元并非地方储备粮收购资金，而是某某所向某某区购销公司出售粮食所得的货款或者借款，因此陆某在本案中没有挪用地方储备粮收购资金的行为 11

四、陆某一直以某某所的单位名义与某某公司进行交易往来，胡某某既不知晓陆某系个人擅自决定以单位名义将公款提供给某某公司使用，亦不知晓某某所已经被陆某承包经营，因此即使本案中陆某有挪用公款的犯罪行为，胡某某亦由于没有与陆某形成挪用公款为陆某谋取个人私利的共同犯罪故意而不构成挪用公款罪 15

(一)胡某某主观上并没有认识到陆某个人决定以某某所的单位名义将公款供某某公司使用 16

(二)胡某某主观上并没有认识到某某所已经被陆某承包，因此即使某某所的利益等同于陆某的个人利益，胡某某也没有为陆某谋取个人利益的意思，没有形成与陆某挪用公款归个人使用的共同犯罪故意 

恳请贵院就胡某某涉嫌挪用公款罪一案

向某某市某某区人民法院申请撤回起诉并作出不起诉决定之

法律意见书

某某市某某区人民检察院：

我们受胡某某的委托以及广东广强律师事务所的指派，在贵院提起公诉的胡某某涉嫌挪用公款罪一案中担任胡某某的辩护人。辩护人详细查阅了本案及关联案件的全部案卷材料，并向胡某某核实了案件事实和证据，由此认为贵院对胡某某犯挪用公款罪的指控不成立，恳请贵院就本案向某某市某某区人民法院申请撤回起诉并作出不起诉决定。

为了厘清本案控辩双方的争议焦点，辩护人首先分析贵院认定胡某某犯挪用公款罪的定罪逻辑和事实前提，然后再结合法律和证据提出辩护意见强调贵院认定胡某某犯挪用公款罪与事实不符。

一、贵院认定胡某某犯挪用公款罪的定罪逻辑和事实前提

贵院在扬邗检诉[2016]196号《起诉书》认定的犯罪事实是：

2009年至2014年间，被告人胡某某与陆某共同商议，将某某市某某区蒋王粮食管理所(以下简称“某某所”)地方储备粮收购资金共计人民币1480万元借贷给安徽牧马湖农业开发集团公司(以下简称“某某公司”)使用，进行营利活动。某某公司支付某某所所用资金利息及好处费，并出具粮权确认书、租仓协议等证明文件帮助陆某向某某某某区粮食购销公司(以下简称为某某区购销公司)申请地方储备粮收购资金以及应付检查。

结合扬邗检诉[2015]425号《起诉书》中认定陆某涉嫌挪用公款罪的犯罪事实是“陆某利用担任某某所主任的职务之便，个人决定以单位名义将某某区购销公司拨付给某某所收购地方储备粮的资金，借贷给某某公司进行营利活动，谋取个人利益”，可知贵院认定胡某某与陆某共同构成挪用公款罪的定罪逻辑：

首先，陆某利用其担任某某所主任的职务便利，将某某所地方储备粮收购资金借贷给某某公司使用，进行营利活动;

其次，由于某某所已经被陆某个人承包经营，陆某对某某所的资金有支配权，所以某某公司向某某所支付的利息和好处费属于陆某个人利益;

最后，由于胡某某与陆某共同商议策划如何挪用公款，且胡某某为陆某挪用公款提供应付检查的文件材料，二人构成共同犯罪。

这个定罪逻辑的关键之处在于：

第一，某某所收取某某公司支付的利息及好处费属于陆某的个人利益;

第二，某某所出借给牧马湖的资金是专款专用的地方储备粮收购资金;

第三，胡某某与陆某二人就挪用公款为陆某谋取个人利益形成了共同故意。

然而，辩护人认为上述认定胡某某犯挪用公款罪的关键点均无法得到证据和法律的充分支撑，也与客观事实不符。

二、某某所虽然被陆某个人承包经营，但某某所以单位名义收取某某公司支付的利息及好处费，相关款项均进入某某所的单位账户并用于某某所单位开支，某某公司支付的利息及好处费应认定为某某所的单位利益而不是陆某的个人利益

《刑法》第三百八十四条规定，挪用公款罪要求行为人需要挪用公款“归个人使用”，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》指出个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，只有“谋取个人利益的”才构成挪用公款罪。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释的背景说明及具体理解》(见附件1)指出：“考虑到‘个人决定以单位名义将公款供其他单位使用’，有的在负责人的职责权限内，有的虽然超出了个人权限，属于擅自决定，但反映出来的毕竟还是单位与单位之间的用款关系，这与以个人名义将公款供其他单位使用大不相同……个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，个人未从中谋取个人利益的，不具备公款私用的本质特征。”

由于不涉及个人利益问题的单位间借贷不构成挪用公款罪，因此贵院从某某所已经被陆某个人承包经营入手，认为陆某对某某所的资金有支配权，因而某某公司向某某所支付的利息和好处费就不再属于某某所的单位利益，而属于陆某个人利益，因此陆某便在挪用公款归某某公司使用的过程中谋取了个人利益，足以认定为挪用公款罪。但无论在法律层面还是在事实层面，某某所虽然被陆某个人承包，某某所和陆某各自相互独立的利益在本案中并不能被混同。

(一)某某所的政策粮(地方储备粮购销)业务与自营粮业务是彻底独立的两个业务，由于陆某只承包经营其中的自营粮业务并只负责该业务的盈亏，某某所开展地方储备粮购销业务的利益在陆某的承包范围之外而不可能是陆某个人利益，应属某某所的单位利益

某某所在2001年依据某某市某某区人民政府办公室的扬邗政办[2001]32号文件《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》(陆某卷9 P73-76)进行改制，将某某所的经营业务分为“政策性粮食购销业务”与“自营性粮食购销业务”，只有自营性粮食购销业务才允许自主承包经营、自负盈亏：“1、主附营业务分离。按照‘业务分开、企业分设、资金分离、人员分流’的要求，政策性粮食购销业务由区粮食购销公司委托聘用人员负责对所在地区粮食的收购、保管，并实行价格指导、跟踪管理和资金放贷。其他业务由改制后成立的企业或自然人自主经营、自负盈亏，与政策性粮食购销业务彻底分开。”

结合某某区购销公司与陆某签订的资产租赁合同(陆某卷9 P122-131)可知，陆某作为某某所的负责人承担两方面的工作：一方面，陆某作为某某所的主任，以某某所的名义开展地方储备粮购销业务;另一方面，陆某与某某区购销公司签订资产租赁合同，将某某所的国有资产租赁下来开展自主承包经营业务。

根据某某区购销公司与陆某签订的《资产租赁合同》第二条“租赁物范围”：“1.1甲方将原某某所的全部资产(含有形资产和无形资产)租赁给乙方经营使用”，双方租赁的实质是陆某取得某某所国有资产的经营权，而地方储备粮购销业务并不属于某某所的资产，并不在资产租赁合同的承包范围。

事实上，《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》也明确规定地方储备粮业务不能被承包：“其他业务由改制后成立的企业或自然人自主经营、自负盈亏，与政策性粮食购销业务彻底分开。”

因此，由于陆某与某某某某区购销公司签订的《资产租赁合同》并没有约定陆某要承包经营某某所的地方储备粮业务并承担该部分的盈亏，事实上某某所的地方储备粮业务也不可能被陆某承包，因此即使陆某承包经营了某某所自营粮业务，某某所开展地方储备粮购销业务所获得的利益也不可能属于陆某个人利益，而应认定为某某所的单位利益，这也与地方储备粮收支要独立成账的政策要求相符。

在明确某某所经营地方储备粮业务所得的利益属于单位利益之后，必须指出陆某经营某某所两方面业务的过程中虽然没有为地方储备粮业务单独建账核算，但是某某所经营地方储备粮的收支是有账可查的，而且也没有证据证明陆某将某某所经营地方储备粮所收取的利益私占用于个人开支，不能因为地方储备粮的收支没有单独建账就无视地方储备粮业务不属于陆某承包经营范围的事实而认定该业务的收益是陆某个人利益。

(二)某某所虽然被陆某承包且承包协议约定陆某自负盈亏，但某某所的企业性质并没有因此而成为个体工商户，某某所与陆某在本案中始终是相互独立、不能混同的法律主体，某某所以单位名义收取某某公司支付的款项，相关往来资金都进入某某所的单位账户用于单位开支而非用于陆某个人开销，某某所收取的利息及好处费应属单位利益

1.某某所虽然被陆某承包且承包协议约定陆某自负盈亏，但某某所的企业性质并没有因此而成为个体工商户，某某所与陆某在本案中始终是相互独立、不能混同的法律主体

在某某所以单位名义与某某公司开展业务合作的情况下，要追究陆某犯挪用公款罪，必须证明陆某个人决定以单位名义将公款供牧马湖使用时有谋取个人利益，而某某所被陆某个人承包经营且自负盈亏该如何理解和定性就便为了其中的关键。

贵院认为，某某所被陆某承包经营以后，由于陆某与某某区购销公司约定陆某在经营过程中自负盈亏，因此某某所与陆某在法律主体身份方面发生了混同，某某所的单位利益沦为形式，以某某所名义收受的利益实质上就是陆某的个人利益。

为此，贵院在讯问陆某的过程中多次问到陆某是否能够完全地支配某某所的资金，也问到某某公司支付给某某所的利息、好处费是否归陆某个人所有，并且询问许双玲、施有怀等人是否被陆某个人返聘回某某所工作，以此证实某某所名义收取的利益就是陆某的个人利益。

事实上，贵院认为某某所被陆某承包经营后以单位名义收受的利益实质上就是陆某个人利益，就意味着贵院认为某某所的企业性质因为陆某的承包行为而转变成了“个体工商户”，从而才有可能发生单位利益等同于个人利益的法律效果。

但是，“承包经营”与“个体工商户”是两个截然不同的概念，个体工商户是所有权与经营权相统一，经营者即所有者，而承包经营则意味着企业所有权与经营权分离，企业财产并非承包者的个人财产：

首先，承包经营只是取得企业的经营权，由承包者担任企业的负责人，但经营者并不能因承包而取得企业的所有权，经营者与企业在法律上仍然是相互独立的主体，因此陆某基于承包经营权而能够支配某某所的资金，但某某所的资金并非归陆某所有。

《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二条规定：“承包经营责任制，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度”，第三十条 规定：“企业经营者是企业的厂长(经理)，企业的法定代表人，对企业全面负责”。

《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第三条规定：“本条例所称租赁经营，是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式”，第九条规定：“承租经营者是指承租经营企业的个人，或者合伙承租、全员承租确定的厂长，或者承租企业派出的厂长。承租经营者是企业租赁期间的法定代表人，行使厂长职权，对企业全面负责”。

扬邗政办[2001]32号文《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》(陆某卷9 P73-76)也明确将某某所租赁给陆某个人经营并不会改变原产权的归属：“3、租赁经营。对保证粮食收购所需及难以出售的国有资产，在不改变原产权归属的前提下，实行所有权与经营权分离，将其有期限地租赁给内部职工或社会自然人、法人经营管理，收取租赁费，按照公证后的租赁合同，明确责权，自主经营。”

根据上述法律规定以及某某所的改制文件可知，某某所被陆某个人承包经营以后，陆某只是取得了某某所的经营权，却没有取得某某所的所有权，事实上某某所属于国有企业的企业性质并没有发生变化，某某所并没有成为陆某的“个体工商户”。虽然陆某作为某某所的负责人，基于经营权能够支配某某所的资金，但某某所与陆某在法律上仍然是不同的主体，某某所的资金并不会因此而变成陆某的个人资金。

其次，承包经营者在经营过程中自负盈亏，是承包经营者与发包方对企业经营收益支出的分配约定，企业的盈亏分配需要以发包方和经营者履行承包协议这个过程才能落实，因此承包经营并不会产生企业财产直接等同于承包经营者财产的法律效果。

《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第二十九条规定：“租赁经营企业实现的利润依法纳税后，分为承租方的收入(含租金)、企业生产发展基金、职工集体福利基金、职工奖励基金四部分，按照合同规定的比例进行分配”，第三十条规定：“租赁经营企业可以在规定的工资总额(包括奖励基金)范围内，自主确定企业内部分配的制度、形式和方法，并依法纳税”。

《最高人民法院关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》规定：“企业经营者请求兑现承包经营合同规定的收入而向人民法院起诉的，属于合同纠纷，人民法院应予受理”。

根据上述法律及司法解释的规定，“自负盈亏”是承包租赁合同对企业利润、成本约定的分配方式，只有出租方和承租方依约定履行合同，才能实现利润的分配，从而达到“自负盈亏”的效果。因此，企业被承包租赁经营后，并不会产生企业财产直接等同于承包经营者财产的法律效果，尤其是前引《最高人民法院关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》的规定内容已经反映出企业的收入在按承包租赁经营合同的约定兑现之前并不直接归经营者所有，否则就不会存在企业经营者请求履行合同的纠纷。

因此，贵院在本案中以陆某承包租赁经营某某所为由直接将某某所的单位利益等同于陆某的个人利益，既无法理支撑，也欠缺法律依据。

2.某某所以单位名义和单位账户收取某某公司支付的利息、好处费，并将其用在某某所的经营支出上，相关款项应认定为单位利益

根据《刑法》第三十条以及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位在刑法上与自然人具有相互独立的主体身份。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”，同理可知以单位名义收取，归单位所有的利益，是单位利益。

首先，某某所以单位的名义收取某某公司支付的利息、好处费。根据某某所与某某公司之间结账清单及记账凭证等双方资金来往的书证可知，某某所与某某公司在资金结算过程中，始终都是使用双方的单位名义开展结算工作。即使偶尔双方利用个人账户上进行资金往来，但都出具《某某所与牧马湖货款往来》(胡某某案卷5 P30)、《某某所与牧马湖结账清单》(胡某某案卷5 P32)等证明材料证明双方间的资金往来属某某所与某某公司之间的单位资金往来。

其次，某某所以单位名义收取的利息、好处费均进入某某所的单位账户，用于某某所的单位开支，属于归某某所单位所有。根据现有书证，尤其是某某所与某某公司的资金往来凭证、银行转账记录，可以发现某某公司支付的利息、好处费最终均是进入某某所的单位账户，并用作向某某所员工发放工资等的经营性开支，由此可知某某公司向某某所支付的利息、好处费均归某某所单位所有。

由于本案中某某所以单位名义和单位账户收取某某公司支付的利息、好处费，并将其用在某某所的经营支出上，相关款项依法应认定为单位利益。

3.没有证据证明某某所从某某公司处收取的利息、好处费被陆某私占用于个人开销，贵院认为陆某个人决定以某某所单位名义将公款供某某公司使用以谋取个人利益缺少证据支持

《刑事诉讼法》第四十九条规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，在本案现有证据已经充分反映某某所以单位的名义收取某某公司支付的利息、好处费，而且这些款项均用于发放工资等某某所经营开支的情况下，贵院不能仅仅通过“被陆某承包的某某所的单位利益实质上就是陆某的个人利益”这个缺少法理依据和法律规定的理由来认定陆某在挪用公款的过程中谋取了个人利益。

参考《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条的规定，本案只有在某某所以单位名义收取的利息、好处费被陆某私占的情况下，才能否定相关款项属于某某所单位利益，但本案没有证据证明陆某有私占某某公司向某某所支付的利息、好处费的行为。换言之，贵院需要运用证据证明某某公司支付的利息、好处费在未按承包协议分配的情况下就用于陆某个人的开销，才足以证明“某某所的单位利益与陆某的个人利益混同”。

然而，从贵院对陆某犯贪污罪的指控内容来看，本案中并无证据证明陆某私占了某某公司支付给某某所的利息、好处费，从而无法否定某某所以单位名义收取这些款项并用于经营开支而属单位利益的结论。

三、某某区购销公司没有委托某某所代购地方储备粮，事实上某某区购销公司与某某所是粮食购销关系或者资金借贷关系，因此某某区购销公司交付给某某所的1480万元并非某某区购销公司委托支付给蔣王粮管所的地方储备粮收购资金，而是某某所向某某区购销公司出售粮食所得的货款或者借款，因此陆某在本案中没有挪用地方储备粮收购资金的行为

贵院在扬邗检诉[2016]196号《起诉书》认定“陆某将某某所地方储备粮收购资金共计1480万元借贷给某某公司使用”，因此陆某在本案中要挪用的必须是某某区购销公司拨付的地方储备粮收购资金才会构成挪用公款罪。

但是，现有证据却充分证明了某某区购销公司并没有委托某某所代购地方储备粮，实质上某某区购销公司与某某所之间是购销关系，因此某某所并不承担地方储备粮的收购任务，其从某某区购销公司处取得的款项是出售粮食所得的货款，进而其出借给某某公司的款项也不再是地方储备粮收购资金。

首先，某某区购销公司是地方储备粮的责任主体，负责某某区地方储备粮的收购工作，某某区购销公司与某某所之间签署的《粮油购销合同》(胡某某案5P49)证明某某区购销公司与某某所之间是购销关系，事实上某某区购销公司并没有委托某某所代购地方储备粮。

《某某市某某区地方储备粮管理办法》(陆某案卷9P96)第一条第三款规定：“区粮食局为地方储备粮管理的责任主体”，某某区购销公司作为区粮食局的直属公司承担某某区地方储备粮的收购工作。某某区购销公司与某某所签署的《粮油购销合同》上载明某某市某某蒋王粮食管理所是“供方”，某某某某区粮食购销公司是“需方”，双方就3650吨2011年产丰良优杂交稻和730吨2011年产粳稻的交易达成合意，总计价款1296.48万元人民币。这份《粮油购销合同》证明某某区购销公司并没有委托某某所代购地方储备粮，而是直接向某某所收购粮食作为地方储备粮。在某某区购销公司与某某所是购销关系并不是委托代购关系的前提下，某某区购销公司支付给某某所的款项就是购粮的货款，款项自进入某某所的账户后就成为了某某所的自有资金，不再属于专款专用的地方储备粮收购资金。

尤其需要指出的是，某某区购销公司与某某所签署的《某某区地方储备粮代储协议》(陆某案卷9P120-121)并不代表某某区购销公司委托某某所“代收购”地方储备粮，而只是委托某某所“代储”地方储备粮，某某区购销公司委托某某所代储地方储备粮这个事实也恰恰证明了承担地方储备粮收购和存储任务的是某某区购销公司而不是某某所。

其次，某某公司开具的粮权确认书证明某某所并非受某某区购销公司的委托而代购地方储备粮，而是以某某所自己的名义收购粮食，进而某某所向某某区购销公司出售自有粮食所得的款项不再属于地方储备粮收购资金。

根据贵院理解的事实，某某所受某某区购销公司委托代购地方储备粮，那么某某所的对外收购活动应当以某某区购销公司的名义进行，收购所得的粮食产权亦属于某某区购销公司。

但是，本案牧马湖开具的两张《粮权确认书》(胡某某案5P51-52)均明确指出某某公司仓库中存放的稻粮并不属于某某区购销公司，而是“产权全部归某某市某某某某所所有”，这反而说明了某某所始终是以自己的名义来收购粮食，并不存在受某某区购销公司的委托代购地方储备粮的事实。

由于某某公司开具的《粮权确认书》证明粮权在名义上归某某所而不是某某区购销公司，因此某某所实质上并没有受某某区购销公司的委托而代购地方储备粮，某某所与某某区购销公司之间实际发生的是粮食购销关系，因此某某区购销公司向某某所支付的款项性质是“货款”而不是“地方储备粮收购资金”。

最后，某某区购销公司、某某所和元利瑞德资产监管有限公司签署的《委托监管协议》(陆某案卷7P120)证明某某区购销公司并没有委托蒋王粮管代为收购地方储备粮，某某区购销公司支付的款项性质对某某所而言是货款而不是地方储备粮收购资金。

《委托监管协议》第一条明确指出了粮权属于某某所而不是某某区购销公司，某某区购销公司与某某所之间的法律关系并非委托代购：“甲方(某某区购销公司)是贷款人(出借人)，乙方(某某所)是借款人，丙方为甲方委托的监管人，监管乙方所对应的货物。本协议项下所称的监管是指丙方受甲方委托对乙方的货物根据协议的约定履行监管的责任”，尤其是第四条更是明确指出“货物的权属由乙方负责”。

如果事实像贵院认定的那样，某某区购销公司委托某某所代为收购地方储备粮，那么某某所收购地方储备粮所产生费用就应该由某某区购销公司承担，某某所收购所得的粮食归某某区购销公司所有，而不是像《委托监管协议》的那样由某某区购销公司出借款项给某某所，某某所拥有粮食的产权并将其质押接受监管。由此可知，某某区购销公司并没有委托某某所代为收购地方储备粮，某某所将其自有的粮食销售给某某区购销公司，某某区购销公司为此支付的款项对某某所而言是货款而不是地方储备粮收购资金。

结合以上三点，由于某某区购销公司并没有委托某某所代为收购地方储备粮，某某所是将其自有的粮食销售给某某区购销公司用作地方储备粮，某某区购销公司向某某所支付的款项在交付后就属于某某所的自有资金而不再是专款专用的地方储备粮收购资金，因此贵院指控陆某挪用某某所地方储备粮收购资金的事实前提并不存在，陆某与胡某某不构成挪用公款罪。

四、陆某一直以某某所的单位名义与某某公司进行交易往来，胡某某既不知晓陆某系个人擅自决定以单位名义将公款提供给某某公司使用，亦不知晓某某所已经被陆某承包经营，因此即使本案中陆某有挪用公款的犯罪行为，胡某某亦由于没有与陆某形成挪用公款为陆某谋取个人私利的共同犯罪故意而不构成挪用公款罪

贵院根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”，认为胡某某与陆某共谋策划取得挪用款，因此以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

由于“使用人以挪用公款罪的共犯定罪处罚”仍然以使用人符合共同犯罪的构成要件为前提，要求使用人认识到其行为系挪用公款归个人使用，而在本案中就是要求胡某某认识到“陆某个人决定以单位名义将公款供某某公司以谋取陆某的个人利益”。但是，本案现有证据显示胡某某并不知晓陆某系个人擅自决定以单位名义提供款项给某某公司使用，也不知道某某所已经被陆某承包，因此胡某某主观上并没有认识到陆某个人决定以单位名义将公款供其他单位使用以谋取陆某个人利益，与陆某并没有形成共同犯罪故意，因而胡某某不构成挪用公款罪。

(一)胡某某主观上并没有认识到陆某个人决定以某某所的单位名义将公款供某某公司使用

首先，陆某作为某某所的主任，其与某某公司商谈地方储备粮购销事宜时，一直都是以某某所的单位名义进行商谈，胡某某始终认为这是某某所与某某公司之间的单位合作往来，无从知晓这实质上是陆某的个人决定。

胡某某在2015年4月16日的笔录中说：“(问：你们公司和某某所之间是如何商谈资金借用事宜的?)我跟陆某之间是这样约定的：一是按照银行同期利息拨利息给某某所，这种情况也同样适用于徐立新调稻给我们的情况，如果某某所从徐立新那里调稻销售给我们，而我们没有及时支付某某所货款的话，我们就会根据使用货款的时长支付给某某所相应的利息。二是根据资金使用情况另外给他们某某所一定的补贴。(卷2 P39，同一表述可见于胡某某2015年7月31日的笔录)”

陆某在2015年4月15日的笔录中说：“(问：现在你先把与安徽某某公司的义务情况详细讲一下?)2008年的时候，我们蒋王本地没有什么粮源，我们一直想到外地拓展业务，通过我们的一个老客户徐立新的介绍，就开始与安徽牧马湖开展粮食购销业务的合作。我们在牧马湖都是收购稻谷，只有一年是收购麦子。一开始我们跟牧马湖谈的合作模式是我们粮管所租赁牧马湖的仓库自行收购粮食，但是实际操作情况是牧马湖替我们收购粮食，我们拨钱给牧马湖，换句话说实际上就是我们粮管所委托牧马湖进行收购，之后再销售给牧马湖。我们粮管所只是派职工施有怀在牧马湖监管核实粮食数量、质量，有几年我们还请了监管公司对牧马湖收购粮食的情况进行监管。(陆某案卷2 P11)”

由此可知，陆某找到某某公司商谈储备粮购销事宜时，一直都是以某某所的名义进行商谈，陆某作为某某所的主任，胡某某完全有理由相信，开展储备粮收购一事属某某所的单位事宜。故而，胡某某的认知事实始终为某某所与某某公司之间的单位合作往来，无从知晓这是陆某的个人决定。

其次，陆某与某某公司开展粮食购销买卖过程中，都是以某某所的单位名义签订相应的合作合同，并在合同中加盖了某某所的单位印章，整个过程中并未谈及陆某的个人利益问题，胡某某无从知晓陆某会从中谋取个人利益。

根据某某所与某某公司于2011年3月22日与2013年3月6日签订的《农副产品购销合同》(胡某某案卷5 P46-47)及双方于2007年10月9日与2013年12月2日签订的《租仓协议》(胡某某案卷5 P50、55)，以及某某公司出具的《粮权确认书》上某某所加盖的单位印章可知，陆某与某某公司开展业务合作的整个过程都是以某某所的单位名义签订相应的合作合同，并加盖了某某所的单位印章，合同中并未谈及陆某的个人利益问题，陆某也没有向胡某某提及过其中陆某的个人利益问题，胡某某根本无从知晓双方的合作会涉及陆某的个人利益。

最后，某某所与某某公司开展业务时都是以某某所与某某公司的单位名义进行资金结算业务的，牧马湖支付给某某所的资金都是进入某某所的单位账户上，胡某某无从知晓这是陆某的个人决定并从中谋取个人利益。

陆某在2015年7月6日的笔录中说：“2009年具体打款给某某公司是我安排会计许双铃办理的。2010年具体打款给某某公司是我安排会计许双铃办理的。2011年具体打款给某某公司是我安排会计许双铃和出纳员张福香办理的。2012年具体打款给某某公司是我安排会计许双铃办理的。2013年具体打款给某某公司是我安排会张福香办理的。(卷2 P98-99)”

前文已述，结合某某所与某某公司之间结账清单及记账凭证等双方资金来往的书证可知，某某所与某某公司在资金结算过程中，始终都是使用双方的单位名义开展结算工作，即使偶尔双方从个人账户上进行资金往来，但都出具《某某所与牧马湖货款往来》(卷5 P30)、《某某所与牧马湖结账清单》(卷5 P32)等证明材料证明双方间的资金往来属某某所与某某公司之间的单位资金往来。

据此，某某所与某某公司开展业务时双方都是以单位名义进行资金结算业务，牧马湖支付给某某所的资金都是进入某某所的单位账户上，胡某某不知晓这是陆某的个人决定并从中谋取个人利益。

(二)胡某某主观上并没有认识到某某所已经被陆某承包，因此即使某某所的利益等同于陆某的个人利益，胡某某也没有为陆某谋取个人利益的意思，没有形成与陆某挪用公款归个人使用的共同犯罪故意

前文已具述某某所的利益不能等同于陆某的个人利益，在此不再赘述，但即便某某所的利益等同于陆某的个人利益，由于胡某某并不知晓某某所已经被陆某个人承包经营，因此胡某某并无为陆某谋取个人利益的主观故意，没有形成与陆某挪用公款归个人使用的共同犯罪故意。

首先，某某所与某某公司开展业务合作期间，陆某从未向胡某某提及其个人承包了某某所的事宜，胡某某亦无其他途径知晓陆某承包了某某所的事实。

通过查阅现有案卷材料可以发现，陆某在整个储备粮购销业务过程中，从未向胡某某提及过其个人承包了蒋王粮食所的事实，胡某某始终认为陆某属某某所的主任，不可能从陆某处知晓某某所已经被陆某个人承包的情况。

此外，根据《某某市某某区粮食企业深化改革实施意见》等政府文件可知，企业改制属某某区粮食企业的内部事宜，胡某某根本无从知晓陆某以个人名义承包了某某所。

其次，陆某作为某某所的主任，其以某某所的单位名义与某某公司开展业务合作，整个过程中双方都是以单位名义开展结算业务，某某公司将利息、好处费汇入某某所的单位账户，胡某某始终认为其与某某所之间属单位间合作，并不知道会涉及陆某的个人私利的问题。

显然，现有的证据充分显示胡某某在与陆某的沟通过程中并不知道陆某系个人决定以单位名义将公款供某某公司使用以谋取陆某的个人利益，胡某某的心态并不符合共同犯罪理论对“共同犯罪故意”的基本要求。所以即使陆某的行为已经构成挪用公款罪，但由于胡某某并未与陆某形成共同犯罪故意，胡某某亦不构成挪用公款罪。

总而言之，辩护人认为胡某某在本案中并未与陆某形成挪用公款的共同犯罪故意，而且某某所出借给某某公司的款项不是专款专用的地方储备粮收购资金，加上某某公司支付的利息、好处费是某某所的单位利益，胡某某在本案中不构成挪用公款罪。

由于胡某某在本案中未被逮捕而不存在错案责任和国家赔偿问题，而且辩护人提出的辩护意见均以贵院《起诉书》中某某所与某某公司之间的资金借贷业务为前提，并不会影响贵院对陆某犯贪污罪的事实认定。辩护人恳请贵院从法律效果和社会效果相统一的角度出发，结合本案现有证据，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十九条的规定向某某市某某区人民法院申请撤回对胡某某犯挪用公款罪的起诉并依法作出不起诉决定。

此致

广东广强律师事务所

律师：王思鲁、陈琦

2016年7月4日

附件：

1.全国人大常委会法制工作委员会刑法室《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释的背景说明及具体理解》。

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