温某某被判走私普通货物罪一案二审法院公开开庭审理申请书

申请人：王思鲁律师　胡寒冰律师

单　位：广东广强律师事务所

单位地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层

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申请事项：请求二审法院依法公开开庭审理温某某被判走私普通货物罪一案

事实与理由：

广东广强律师事务所受温某某的委托，指派王思鲁律师、胡寒冰律师在温某某被判走私普通货物罪一案二审阶段担任温某某的辩护人。申请人经对某市中级人民法院（下简称“一审法院”）作出的(2016)粤xx刑初xx号刑事判决书（下称《一审判决书》）等诉讼文书、案件材料进行充分、详细的查阅，并会见了上诉人温某某，认为本案一审判决认定事实不清、证据不足，足以影响该案的定罪量刑和公正审判。为了查明案件事实，维护上诉人温某某的合法权益，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定，依法申请贵院就温某某被判走私普通货物罪一案进行公开开庭审理。具体理由如下：

一、一审判决认定事实不清，足以影响定罪量刑

首先，关于上诉人是否参与了中间人招某某收取“买单”费用行为，一审法院认定事实不清、证据不足。

一审法院据以定案的证据中，只有陈某侦查阶段的讯问笔录及上诉人与陈某之间的微信聊天记录。在本案中，并没有任何证据证明侦查机关提供的车牌信息属于走私车辆。在这些车牌信息是否属于运输走私香烟的车辆信息还存疑的情况下，本案也未有任何证据证明陈某在收到这些短信后，把车辆短信发送给上诉人温某某。在审查起诉阶段，陈某已否认其在侦查阶段的供述，并称是受侦查机关的诱供。在陈某与上诉人的微信聊天记录中，未有任何关于车辆号码牌信息的内容，也未有任何关于收取买单费用的内容，一审法院仅凭上诉人的辩解不合理就推定上诉人参与走私犯罪，明显违反了刑事诉讼法关于举证责任的规定。

因此，一审法院在未有任何证据情况下，认定上诉人因牟利与招某某勾结，为走私人员运输香烟不受查缉提供帮助，对其以走私走私普通货物罪共犯论处，属于事实不清、证据不足。

其次，关于上诉人为牟利而帮助走私犯罪行为，一审法院认定事实不清，证据不足。

一审法院认定上诉人是以牟利为目的帮助招某某“买单”，但是根据在案的证据却无法证明其牟利的具体事实、具体数额和具体时间，属于典型的事实不清，证据不足。

不论是招某某的个人银行卡流水记录，还是陈某的个人银行卡流水记录，都没有任何与上诉人的资金往来情况。

一审法院认定，招某某使用的是以其母亲身份证开户的中国农业银行账户（户名为张某某，账号62xxxxxxxxxxxx8）收取买单费用，但是侦查机关调取相关银行流水却直接证实，招某某与上诉人之间没有任何资金往来，而招某某也供述从未支付过现金给上诉人，一审判决认定上诉人非法牟利无任何事实依据。

一审法院认定陈某是受上诉人指使，但是在陈某的中国农业银行账户（户名为陈某，账号62xxxxxxxxxxxx3）中，其所有流水账号中，既未有与招某某之间的资金往来，也未有与上诉人之间的资金往来。因此，一审判决认定上诉人指使陈某收取买单费用无任何事实依据及证据。

侦查机关调取的上诉人的中国工商银行卡（账户53xxxxxxxxxxxxxxx0）中的收支情况，没有任何与走私犯罪人员相关的往来记录，相关资金往来上诉人都能作出合理解释，与本案所争议的犯罪事实并无任何关联性，但是一审法院却对该事实视而不见。

一审法院认定上诉人以牟利为目的帮助走私犯罪行为，但是却无法提供任何有效证据证明上诉人如何牟利、牟利了多少、在何时牟利、通过谁牟利，属于典型的事实不清，证据不足。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件……”，本案一审判决认定事实不清，足以影响定罪量刑，二审阶段应依法开庭审理予以查明。

二、本案控辩双方对证据采信存在巨大分歧，唯有开庭审理才能查明案件事实

本案中的关键人物招某某到底是帮助走私犯罪行为的“买单”中间人，还是协助警方查处走私犯罪行为的线人，本案控辩双方分歧巨大。

根据招某某一直以来的供述和辩解，其一直否认与xx交警合作“买单”，否认受人指使作为走私老板“买单”的中间人、否认将收到的买单费用转账给其他人。走私老板向他买单，主要是为了不让其“点水”，也就是希望其不向交警举报走私行为。而招某某不向交警举报，与招某某与交警合作“买单”是性质完全不同的两种行为，是区别罪与非罪的关键事实与证据。

首先，根据一审法院据以定案的依据，招某某与上诉人之间没有任何关于走私犯罪车牌信息的沟通记录，也没有任何非法利益的转账记录。

走私人员赖某某、颜某某、钟某某等人找招某某买单的事实，只有赖某某、颜某某、钟某某等人单方面的供述，招某某是否真的为他们买单，是否真的为他们买通了相关交警，招某某买通了哪位交警，如何买通，一审判决的定案依据中，都没有相关证据予以证实，不能排除招某某虚构事实，故意在走私老板面前虚构自己可以向交警买单而不被查处的合理怀疑。

其次，招某某的身份是公安机关的线人，在案相关证据可以印证该事实。

招某某作为上诉人打击违法犯罪的线人，是有相关事实依据的，可以通过相关的交警执法记录证明。在2015年，上诉人通过招某某提供的一些线索，经过大队领导同意，查缉了十几辆运输香烟的车辆。据上诉人多次笔录显示：“我和阿龙（招某某）合作过程中没有安排陈某帮忙做记账之类的事情，我和阿龙、陈某之间没有任何金钱往来。同时，该证据也与招某某的供述相印证。

再次，走私人员的证言无法证明招某某真实买通交警，更无法证明与上诉人有任何关联。

一审法院认定：“走私人员颜某某和曹某某的证言，反映他们是通过“龙仔”（招某某）向xx交警“买单”的，在“买单”过程中，运输香烟的车辆曾在xx高速公路被交警查获，经联系龙仔，交警当场就放行了。”一审法院对该项事实认定未有任何证据予以证明，更无法证明招某某与上诉人合作。该认定中的xx交警是谁？是否是真实的警察？颜某某和曹某某的证言是否有任何确实的事实依据？一审判决中都没有提及。

直到一审判决书作出之日，本案控辩双方对上述事实仍存在巨大分歧，二审阶段只有通过开庭审理，才可查明相关事实。

本案存在罪与非罪的争议，是非曲直需要进一步就案件的主要事实和理由由控辩双方继续展开更为充分的调查与辩论，这样可以使二审法院在全面听取控辩双方充分发表实质性的陈述意见之后，客观公正地做出判决，完全符合开庭审理的条件。假如二审未经公开开庭进行审理，未经控辩双方在法庭上充分发表意见和进行辩论，本案的二审判决结果势必难以经受得住来自各方面的检验。

综上所述，基于本案一审认定事实不清、证据不足，控辩双方对证据的分歧巨大等情况，为查清案件事实、维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定，申请人恳请贵院依法对本案公开开庭审理。

此致

广东省高级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁律师　胡寒冰律师

2018年11月6日

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