蓝某某涉嫌强奸罪、绑架罪一案之刑事上诉状

上诉人蓝某某，男，1988年10月9日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化，无业，公民身份号码440923198810095454，住电白县沙琅镇新陂大坪村。现押于电白县第一看守所。

上诉人因不服广东省电白县人民法院(2011)茂电法刑初字第363号刑事判决，特提出上诉。

上诉请求：

依法撤销(2011)茂电法刑初字第363号刑事判决书第二项，将绑架罪的定性改为敲诈勒索罪，并认定上诉人为从犯，予以从轻处罚;认定上诉人在强奸案中有中上犯罪行为，依法减轻处罚。

事实和理由：

一、原审判决认定非法禁锢王永辉、朱夏光的行为构成绑架罪，定性不准，应认定为敲诈勒索案。

1、蓝芝标、蓝勇、蓝子鹏、蓝某某没有事前密谋绑架的共同故意，也没有为实施绑架准备作案工具的犯罪行为。蓝子鹏当时叫蓝勇和蓝清华出去新陂村委会小卖部卖鸡蛋，在回来的路上见到两被害人在新陂村委会的河边推着摩托车行走，当被害人见到蓝勇和蓝清华时，立即丢掉随身携带的螺丝批和胶钳各一把，这引起了蓝勇和蓝清华的注意;蓝勇和蓝清华盘问有关问题，被害人都无法回答。于是，蓝勇和蓝清华在回到蓝子鹏的家时，将发现的情况告诉蓝子鹏和蓝芝标。蓝子鹏和蓝芝标怀疑两被害人是来新陂偷摩托车的人，于是他们从蓝子鹏的家里赶出来，将两被害人拦截并扣下他们的摩托车，然后将他们带回新陂村委会旁边的小卖部。当时上诉人未在场，当时正在村委会旁边另一间小卖部打牌，上诉人见到蓝勇、蓝芝标、蓝子鹏和蓝清华四人带回两个人和摩托车，于是过去探问究竟。由此可见，事前没有密谋绑架他人的犯罪故意。

2、本案被告人事前都不认识本案的被害人，更没有针对这两个被害人实施绑架勒索财物的故意。其他被告人将两被害人带回村委会旁边小卖部之前，没有勒索这两个人家属财物的目的，因此，他们限制两被害人的人身自由，并叫其家属前来处理，不属于绑架罪法定意义上的“人质”。

3、绑架罪以“人质”勒索财物，不需要任何理由和借口;而敲诈勒索罪通常都有一定的理由和借口。本案就是被告人以被害人“偷车”为由，通知其家属带钱来处理。

4、本案控制被害人人身自由的手段和地点，也不符合绑架罪的特征。蓝子鹏、蓝芝标、蓝勇等将两被害人从河边带回新陂村委会小卖部门口(约200米距离)，不准两人离开，虽然在一定程度上控制了两被害人的人身自由，并且对两被害人使用了轻微暴力并致他们轻微伤，但被告人不对被害人采取捆绑、麻醉、禁闭以及变换地点等手段劫持被害人，也不将被害人进行藏匿并对藏匿地点进行保密，一切都公开进行。他们公开将两被害人拦截，公开将两被害人带回新陂村委会旁边的小卖部，公开控制两被害人的人身自由并公开控制人身自由的地点，公开打电话给被害人家属明确告知来处理的地点，公开写欠条;被告人甚至和被害人家属说，如果不识路，可以派人出路口带他们进来。当时两间小卖部的铺主及其家属、村委会的干部(妇女主任、书记、治保主任)以及收购茄瓜、四季豆、青椒的摊档人员(约7-8人)和在小卖部打牌的人员(4人)、路过此地的群众共几十人，都知道“抓了两个偷车贼”这件事，都前来围观，并且个别人还向被告人提出处理意见和提醒有关注意事项。其中一个40多岁的会讲黎话的妇女曾代被告人打过电话给被害人家属，叫他们来处理。被害人被带回不准离开的地点(即村委会旁边的小卖部)，有水泥大道(新陂大道)通过，人来人往。因此，本案不具有绑架罪的隐蔽性特征。凡是绑架案，被害人藏匿的地点都是比较偏辟隐蔽的，不为人知的，甚至为逃避侦查和抓捕，不断变换藏匿地点。但是，本案被告人限制被害人的人身自由，却公开地点。

5、被告人原来并没有勒索的故意，后来发展到想顺机“找点钱花花”，为此，他们以被害人“偷摩托车”为由，限制被害人的人身自由，并使用了轻微暴力，又多次打电话给其家属，叫家属前来处理，最后逼被害人写“欠条”。这些都是敲诈勒索的行为和手段。被告人使用了轻微暴力的行为，不影响他们敲诈勒索行为的性质。敲诈勒索罪也有侵害人身权利的情况。即使被告人打电话给被害人家属说过“如果不拿钱来，就看不到你的儿子了”的话，也是敲诈勒索的一种要挟、恫吓手段，与绑架勒索有本质上的区别。

6、海南省临高县人民检察院诉被告人谢嘉海、谢小律、谢海锋、谢家立、谢家若等绑架罪一案，经海南省临高县人民法院一审和海南省中级人民法院二审，一致认定被告人谢嘉海、谢小律、谢海锋、谢家立、谢家若等不构成绑架罪而构成敲诈勒索罪。该案公布在最高人民法院([2009年第10期(总第156期)]《最高人民法院公报》)。本案与上述公布的案例极其相似。虽然我国不是判例法国家，但相似、相同的案例，是应依法作为参考依据的，尤其是最高人民法院公布的案例，具有典型性，应依法参考适用。

7、两被害人所推的摩托车是否为偷车，侦查机关故意不予查明，而这又恰恰是本案构成绑架罪还是敲诈勒索罪的重要依据。但本案被害人所推的摩托车，究竟是一辆什么样的摩托车，车主是谁，案卷没有任何证据证明。摩托车的号牌没有，摩托车的行驶证没有，交警队车管档案的检索资料没有，甚至连摩托车主的证词和笔录也没有。被害人之一王永辉2010年12月30日的询问笔录和2011年7月4日的询问笔录，都说到该摩托车是朱夏光借来的。但公安机关不再进一步查证摩托车的来源。被害人之一朱夏光2010年12月30日有一份询问笔录，但其笔录不问到、也不讲到摩托车的来源问题。2011年4月26日，沙琅派出所出具了证明一份，证明称，该所到电白县沙琅镇水心三角村(三脚村)及相关学校寻找被害人朱夏光，均无法找到。这显然是不可能的事，朱夏光的住址(水心三角村)和其就读的学校(电白二中初二4班)清清楚楚，怎有无法找到人?即使无法找到朱夏光本人核实，也能够找到朱夏光的家属核实。这是侦查机关故意回避被害人这辆摩托车的来源和性质，以致该案被电白县人民法院错误定性。

二、原审判决认定“在绑架共同犯罪中，被告人蓝勇、蓝子鹏、蓝芝标、蓝某某的地位、作用相当，同属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。”显然将上诉人在本案中的作用、地位扩大化。

撇开该案定性不说，仅就上诉人在该案中的具体行为表现，也只能认定为从犯，而不能认定为主犯。

本次作案提议捉被害人的另有其人，在他们提议及实施禁锢行为时，上诉人根本不知情，当时上诉人在村边小卖部处打麻将。待其他被告人捉两被害人到小卖部对面现场时，上诉人才走出看究竟，当被告知两被害人是偷车贼时，上诉人便对两被害人打了几拳，在捉人现场只逗留了二十多分钟，然后又走回离禁锢现场几十米远的小卖部继续打麻将，并不参与向两被害人亲属索要钱财的行为，也不伙同其他被告人商量勒索钱财，在禁锢两被害人长达五个小时里，上诉人只参与其中短短二十多分钟，其余时间上诉人对此事不闻不问，又何来上诉人与其他同案人的地位、作用相当，同属主犯呢?依事于法应认定上诉人为从犯。由此可见，上诉人参与的非法禁锢王永辉、朱夏光一案应定性为敲诈勒索罪，且认定为从犯，所以原审判决以上诉人犯有绑架罪且属主犯为由判处有期徒刑五年，显属量刑畸重，应予纠正。

三、原审判决认定上诉人在强奸案中不符合刑法犯罪中止的形态，不属于中止犯，也是错误的。

根据《刑法》第二十四条第一款的规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生。共同犯罪中止是犯罪中止的一种较为复杂形态，分为共同犯罪全部中止、共同犯罪部分中止两种。共同犯罪全部中止是指共同犯罪中止方不但自动放弃犯罪，还有效制止了全部犯罪结果的发生;共同犯罪部分中止是指共同犯罪中止方不但自动放弃犯罪，还有效制止了部分犯罪结果的发生。根据事实，被告人蓝某某的行为符合共同犯罪部分中止的构成要件，理由如下：

1、被告人蓝某某是在强奸犯罪过程中放弃犯罪。(1)本次作案属于共同犯罪，蓝文志(在逃)、被告人蓝芝标、蓝某某、吴海灵均具有强奸事主林晓丹的意图，在蓝文志(在逃)、被告人蓝芝标实施完强奸行为后，事主林晓丹的性自由权仍处于极其可能受到被告人蓝某某、吴海灵侵犯的危险状态，在这种危险状态尚未消除之前，该次作案便没有既遂。(2)如果认为该次作案在蓝文志(在逃)、被告人蓝芝标实施完强奸行为后便已既遂，那么被告人蓝某某猥亵事主林晓丹的行为便要另外定性为构成强制猥亵妇女罪，这明显有违一个行为禁止重复评价的刑法规则。(3)该次作案既遂的时间点应该是被告人吴海灵回来后没有“吃”事主林晓丹那一刻(事主林晓丹的性自由权所处危险状态从这一刻起消除)，而不是被告人蓝芝标实施完强奸行为那一刻。被告人蓝某某放弃犯罪的时间点早于该次作案既遂的时间点，因此是在犯罪过程中放弃犯罪。

2、被告人蓝某某是自动放弃犯罪。被告人蓝某某在放弃犯罪之前既没有遇到事主林晓丹的激烈反抗，也没有遇到第三人强而有力的阻止，自身也没有认识错误，凭其自身的能力本可继续实施和完成犯罪。可因事主林晓丹哭得厉害就叫其穿好衣服，说要送她回去，这完全是基于自己的意志而放弃犯罪，也就是说是自动放弃犯罪。

3、被告人蓝某某有效防止了部分犯罪结果的发生。(1)被告人蓝某某自动放弃实施强奸行为本身就成立共同犯罪部分中止。鉴于强奸罪的特殊性，共同犯罪中每实施一次强奸行为便对犯罪客体(受害人的性自由权)造成一次新的伤害;与一个加害人实施的强奸行为持续了十分钟相比，两个加害人实施的强奸行为共持续了十分钟，对受害人的性自由权所造成的伤害明显更大。这也就意味着强奸罪中各实行犯的犯罪行为具有不可替代性，因此就算被告人蓝某某没有成功制止蓝志文(在逃)等共同实行犯的犯罪行为，只要其自动放弃本人的犯罪意志和犯罪行为即可使事主林晓丹的性自由权免受一次新的伤害，从而防止一部分犯罪结果的产生而成立共同犯罪部分中止。(2)被告人蓝某某成功制止另一被告人吴海灵利用其先前行为继续犯罪从而成立共同犯罪部分中止。被告人蓝某某见事主林晓丹哭得厉害，顿生怜悯之心，便叫其穿上衣服，说送她回去。另一被告人吴海灵回来后，发现事主林晓丹已穿上衣服并且车已推到路边，觉得没机会“吃”她了，才放弃对事主林晓丹实施强奸行为。被告人蓝某某的行为是使事主林晓丹的性自由权避免受到另一被告人吴海灵的侵犯的直接原因，其有效制止了另一被告人吴海灵利用其先前行为继续实施犯罪，避免了一部分犯罪结果的发生，应成立共同犯罪部分中止。

综上事实，被告人蓝某某在犯罪过程中自动放弃犯罪，并成功制止了部分犯罪结果的产生，应成立共同犯罪部分中止，在此请求人民法院根据《刑法》第二十四条第二款的规定，在对被告人蓝某某以强奸罪判刑时减轻处罚。

四、原审判决认定本案强奸犯罪属于轮奸，事实不清，证据不足。

原审判决认为“被告人蓝芝标及同伙是在一段时间对同一被害人强行奸淫，即本案被告人的强奸犯罪行为属于轮奸”，事实依据不足。

根据检察院指控和判决书认定，强奸被害人的人是蓝芝标和蓝文志，但是，在证据上还未能环环紧扣地得出蓝芝标和蓝文志是否强奸了被害人。

1、本案指控被告人蓝芝标强奸，只有被害人林晓丹的指控和被告人在侦查阶段的供述，没有其他直接证据证明。

2、本案没有提取被告人蓝芝标强奸时残留在林晓丹阴道内的精子精液或其他体液进行检验，没有相关的法医学检验结论。

3、林晓丹是未婚女性，既然被轮奸，也应当对其处女膜进行检验，以确认其性行为发生的相关事实，但侦查机关也不作这方面的检验。

4、林晓丹2010年5月4日对犯罪嫌疑人的相片进行辩认，只认出许大德和吴海灵是犯罪嫌疑人，没有指认蓝芝标是犯罪嫌疑人。

5、根据案卷材料反映，被告人强奸时，是带了一个白色尼龙纤维袋到现场铺在地上进行强奸的，但公安机关没有找到这个白色尼龙纤维袋;而且，这个纤维袋的来源和去向事实不清。

6、被害人林晓丹称，他是被“亚国“和一个个子较小的人压住手脚给蓝文志强奸的。但没有林晓丹被实施暴力的相关证据，即没有伤害鉴定。

7、根据案卷材料反映，案发后，吴海灵直接打过电话给林晓丹，对林进行威胁和恐吓，叫林不能报案，否则吃子弹。吴海灵的电话号码15218349205在2009年9月19日中午在林晓丹报案询问时就已被公安机关掌握，但公案机关没有提取吴海灵打电话给林晓丹的通话记录清单，因而无法证明吴海灵事后打电话威胁林晓丹的事实。

8、在公安机关侦查阶段，蓝芝标曾承认“强奸”的事实，但检察机关2011年8月25日讯问时，蓝芝标翻供，今日庭审再次翻供，不承认指控。据此，蓝芝标原来的有罪供述，已不足以证明其强奸犯罪的事实。

9、庭审中，被告人蓝芝国、吴海灵都证实不见到被告人蓝芝标强奸林晓丹。

10、根据案卷材料反映，当时用于作案的摩托车有两辆，但公安机关没有查清这两辆摩托车的车主和号牌，没有查清当时谁驾驶这两台摩托车强奸作案，也没有扣押到这两辆摩托车。

11、证人林云是林晓丹的细妹，她证明的事实来源于林晓丹，其属于间接证人，其询问笔录是传来证据，不具有直接的证明力。

12、既然2009年9月19日发生了强奸案，被害人林晓丹当天又报了案，且公安机关在2009年9月20日又立了强奸案，但为什么公安机关到2010年5月才开始对本案进行侦查，为什么一直不传唤和询问犯罪嫌疑人，为什么不对犯罪嫌疑人采取强制措施而拖到2010年11月至12月。况且，蓝芝标在2009年9月2010年12月，大部分时间都在家里。但是，公安机关在上述时间内不找过蓝芝标，不问过涉嫌强奸林晓丹的问题。这其中，必有原因和隐情。

综上所述，本案强奸行为属于轮奸的证据明显不足，不应认定为轮奸犯罪。

原审判决以本案强奸行为属于轮奸为由在十年以上有期徒刑量刑幅度内对上诉人处以有期徒刑十一年，未考虑轮奸证据不足不能认定的因素，也未认定上诉人在强奸案中有中止犯罪的法定减轻情节，因此，二审法院应予纠正。

特此上诉，祈请二审法官明察秋毫，依法改判。

此致

茂名市中级人民法院

上诉人：

二0一一年八月三日

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