杨某被控集资诈骗罪一案重审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事

务所依法接受杨某的委托，指派我们在杨某被控集资诈骗罪一案中担任杨某的重审辩护人。在认真阅读本案的卷宗材料，并就材料中的相关问题做了适当地调查、参与本案庭审活动后，我们认为，被告人杨某既无集资诈骗的主观故意，也无实施集资诈骗的客观行为，应依法对其作出无罪判决。

在发表具体辩护意见之前，我们认为有必要先对本案案情作基本介绍：

2010年1月份，被告人接受哈某的邀请来中山进行投资，被告人在听哈某讲述及了解具体项目后，认为该项目系很有前景的新型商业模式，后便与哈某共同成立了深圳市某新商业管理有限公司(以下简称某新公司)。在公司经营过程中，2011年2月某新中山公司负责人哈某及数贸联盟的人决定调整经营策略与理念，实施保底返租，因被告人与他们经营理念不同，当即便反对哈某等人提出的保底返租方式并提出离开公司，至2011年 4月份转让出全部股份。在这次投资经营中，被告人未有获得利润，更没有证据反应其取走了销售“某柜”款项，反而300多万的投资款及借款血本无归。

2013年3月28日，被告人因涉嫌非法吸收公众存款罪，被刑事拘留，同年4月28日被中山市公安局取保候审，中山市公安局侦查终结后，以被告人涉嫌非法吸收公众存款罪于2013年12月26日向中山市第一市区人民检察院移送审查起诉，2014年1月2日中山市第一市区人民检察院继续对被告人进行取保候审。2014年4月22日中山市第一市区人民检察院退回补充侦查。后中山市第一市区人民检察院以集资诈骗罪提起公诉。中山市第一人民法院于2015年9月2日做出判决，判决被告人被告人犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。2015年12月17日，中山市中级人民法院认为本案事实不清、证据不足，撤销原判发回重审。

中山市第一市区人民检察院出具的中检一区诉【2014】11##号《起诉书》关于本案的基本情况的陈述如下：

“2010年8月以来，该公司相关责任人员在‘某柜’尚不具备其宣传的线上线下交易条件下，不继续投入开发以达到在线交易功能，将‘某柜’免费租给商家，同时自行购买产品摆在‘某柜’上进行销售，虚构‘某柜’已具备相关服务内容、商家租赁情况火爆等事实，通过派发传单、召开推介会等形式向不特定对象进行宣传，出售‘某柜’的经营权，在‘某柜’不具备盈利的情况下，许以高额返利为诱饵，骗取社会公众资金。”

针对公诉机关所述，我们认为

第一，“某柜”在2010年12月2日已完成了线上支付绑定，具备了线上线下交易功能，故不存在“虚构”其功能的事实;

第二，直到被告人于2011年4月离开某新公司，“某柜”的维护的投入仍在持续进行，故不存在“不继续投入开发”的事实;

第三，在案证据表明，“某柜”一直存在较多的承租商家，租赁情况一直良好，故不存在“虚构……商家租赁火爆”之事实;

第四，被告人无非法占有的故意，亦未从某新公司并获得任何非法所得，反而向公司投入高达数百万元的投资款;

第五，本案鉴定意见存在相关问题，不能作为定案依据;

第六，本案争议焦点之一系“某柜”是否具备线上交易功能，但由始至终并未对上述功能进行有效的鉴定，无法确定“某柜”是否具备相关功能;

第七，公诉机关认为本案“系公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的意见于法不合。

具体论述如下：

一、“某柜”于2010年12月2日已具备线上线下交易功能，不存在“虚构”其功能之事实

“某柜”的全称#DI系统集成，系数贸联盟提供并由中山某新公司负责生产的新型商品展示台。“某柜”的核心系#DI集成软件，该软件将贸易、结算、法律、物业管理、运输等，用一种特定的标准格式，通过连接公司的网络服务终端，形成结构化的事务处理数据，将“某柜”建设成具有商品线上展示、销售、结算、物流配送等功能的产品。

“某柜”高2.4米，宽1.2米，深0.4米;其共有三层，第一、第三层为商品展示柜，中间一层附有刷卡槽及含有触摸屏的一体机;一体机通过植入商品信息，可以展示商品;对外连接网络并绑定支付方式后，客户可对商品下单，实现线上购物功能。同时，客户也能在现场通过“某柜”展示的实物以及可触碰电子屏幕进行线下购物。

上述关于“某柜”的基本情况系辩护人根据杨某、哈某、崔伟东、郭某、董某、谢某等人在被讯问或询问时对“某柜”的介绍总结得出的，相关讯问、询问笔录的索引如下：

杨某，第四次讯问笔录，《诉讼证据卷》第4卷 P35-P36;

哈某，第五次讯问笔录，《诉讼证据卷》第4卷 P90;

崔伟东，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷 P126;

郭某，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷 P150-P151;

董某#，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷P168-P169;

谢某，第一次询问笔录，《诉讼证据卷》第7卷P92。

根据上述人员的口供以及本案相关被害人的陈述可知，“某柜”力求实现的系类似于淘宝的B2C或C2C交易功能，即“某柜”展示、客户购买、商家发货这一交易链条，据此可得出“某柜”实现上述链条有如下所需条件：

硬件，即“某柜”柜体及第二层的含触摸屏的一体机;软件，即上文所述的#DI集成系统，具体主要为某新公司摆放货物的商城网站以及其数据储存的服务器;网络，即通过有线或无限网络连接上网;支付渠道，通过绑定网络支付，在商家及客户间建立支付渠道，完成交易。

关于“某柜”实现线上交易功能的四个条件有无实现的真实情况，卷宗材料中均有反映：

硬件方面

中山市公安局火炬开发区分局刑事侦查大队于2013年2月1日作出的山安开刑勘字【2013】2##号《现场勘验检查笔录》(详见《诉讼证据卷》第9卷P2)载明：“现场一楼展厅东区有三列‘某柜’……‘某柜’内安装有‘#DI系统集成软件一体机’及摆放有各式各样的展品。”《现场勘验检查笔录》亦表明在展馆各区均有陈设装有一体机的“某柜”，本案杨某、哈某以及众被害人亦可证明相关事实。同时，某新公司于2010年10月份便开始签订“某柜”的招商协议，据此可知，在硬件方面，某新公司于公司开始运营之初便已配备好“某柜”柜体以及含触摸屏的一体机。实现“某柜”线上交易功能的硬件条件已经具备。

软件及网络方面

在软件方面“某柜”的功能实现主要涉及服务器的设置以及网上商城的建立，考虑到网上商城的数据系从服务器中下载的，故若网上商城能够运营，则意味着数据库的设置已经完善。

证人张庆林在其证言中曾述：“2010年下半年的一天(具体时间不详，估计在10月前后)……他(指杨某)说要做‘某柜’的无线网络和网上商城开发……开业的前一天，我也亲自过来验收。当时我公司在场馆布置了约9个无线发射器(又称无线AP)，这些AP的信号基本可以辐射1楼的“某柜……在为某新布局无线的同时，我公司也为某新开发了易买易卖平台，类似淘宝的B2C网站。在这个平台可以录入商户商品，在测试时我们也录了4、5家商品进去，可以实现购物功能。” (详见《诉讼证据卷》第7卷P98)。

另根据证人谢某所述：“胡某于2010年10月左右给了我一个‘www.kx36#.com’的网址，该网址的链接是大某公司为中山某新公司制作的网页。”(详见《诉讼证据卷》第7卷P93)。谢某在2010年 已就上述网站于京东购物平台的进行对比分析，将二者的区别行程报告发送杨某。

在2010年下半年某新公司开业前，场馆中的无线网络已经基本可以覆盖1楼的所有“某柜”，同时某新公司为了实现“某柜”的线上购物功能，除大某公司所开发的www.kx36#.com网站外，杨某亦委托张庆林进行www.ebe#.cn的开发，而上述两个网站的顺利运行，亦意味着其服务器等软件方面亦已就绪。可见，“某柜”的网络以及软件均已配备齐全。

支付渠道方面

根据杨某所述，某新公司在2012年12月已经成功绑定了支付宝与财付通的支付功能，并将该功能与某新公司账户进行链接，成功实现了网络支付。通过网站登录，查询帐号的相关信息，可证明这一事实

腾讯公司财付通的官方网站登陆地址为：www.##.com，通过该地址输入某新公司的财付通用户名ebe#2010@yahoo.cn及密码o0o0o0o0可成功登录某新公司的财付通账户。在账户资料一栏中具体显示了如下重点信息：

公司名称：深圳市某新商业管理有限公司中山分公司

真实姓名：哈某

财付通账号：ebe#2010@yahoo.cn

手机号码：137******79

电子邮箱：ebe#2010@yahoo.cn

注册时间：2010年12月2日 09:43

可见，于2010年12月2日，某新公司通过了腾讯公司的检验审核，成功绑定了财付通支付平台，“某柜”实现线上交易的关键因素已成功实现。

物流问题

多个涉案人员的口供已经证实，某新公司销售商品的物流解决方式有两种：由商家直接发货或某新公司现货交付买家。一审法院认定“某柜”功能未实现的一个重要原因系某新公司并无自己的物流系统，但即便所有的货物均由某新公司发送，某新亦不需要亲自建设一物流中转中心。现阶段由于淘宝、京东等电商的高速发展，快递行业已日趋成熟，尤其系在中山火炬开发区，每日货物的吞吐量数以万计，各大快递公司均有驻点，某新公司只需一个电话即可通知快递公司前来收件。可知，物流方面的问题根本不是“某柜”能够实现线上交易功能应予考虑的问题。

故我们认为，在案证据以及被告人所提交的新证据已证明涉案的“某柜”已完全具备线上线下交易功能，公诉机关指控的被告人“虚构”“某柜”功能并无事实依据。

二、直到被告人于2011年4月离开某新公司，“某柜”的维护与开发的投入仍在持续进行，故不存在“不继续投入开发”的事实

我们认为，在分析被告人有无对“某柜”进行投入与开发时，应重点参考本案中与某新公司网络开发有关的人员的证言以及相关银行账户的支出信息。

首先，关于能够证据被告人对“某柜”有持续、具体开发的，有如下几人：

1.董某#，前北京大某通智科技有限公司广州分公司法定代表人，帮助某新公司开发#DI集成系统;

“当时大某公司与某新公司签订有合同，该合同上签订了大某公司开发该软件的费用。当时还商议，大某公司首先需在第一阶段中实现#DI系统集成软件网上通过FLASH展示商品信息的功能，在第二阶段中大某公司需将软件实现互联网上直接购物的功能。……在2011年快要过农历年时我收到了某新公司支付给我的一笔费用。”(详见《诉讼证据卷》第5卷P169)。

2.刘军，2010年9月至2011年2月于某新公司任总经理一职;

“2010年11月左右，我当时考虑到某新‘某柜’这个项目软件系统、客户都是数贸提供的，我和杨某、孟某等前往杭州阿里巴巴总部，想协议用他们的系统平台，也有实质性的交谈，阿里巴巴方开出300万元的系统使用费用，后来没有得到杨某、哈某的认可。”(详见《诉讼证据卷》第7卷P19)。

3.谢某，2010年7月至2011年5月在某新公司担任网管一职;

“2010年12月左右，大某公司才派人到中山某新公司将软件安装入‘某柜’一体机内。……且胡某于2010年10月左右给了我一个‘www.kx36#.com’的网址，……直到2010年12月左右，该公司才加了一条10M贷款的互联网线以及无线网络。……2010年12月左右，深圳世纪网#网络有限公司就到会展中心3号馆安装了最普通的无线接入点路由器。”(详见《诉讼证据卷》第7卷P93-P94)。

4.张庆林，前深圳市世纪网#互联网技术有限公司法定代表人;

“2010年下半年的一天(具体时间不详，估计在10月前后)，杨某到深圳世纪网#公司找我，说他的公司在中山有个项目需要我们做。……然后我就随杨某到中山某新分公司考察……开业的前一天，我也亲自过来验收。当时我公司在场馆不止了约9个无线发射器。”(详见《诉讼证据卷》第7卷P98)。

其次，涉案账户亦可证明被告人对某新公司网络项目有实质性投入之事实：

1.2010年12月8日至2010年12月18日，某新公司向深圳世纪网#技术公司、北京大某通智科技有限公司支付了1.92万元、14.3万元，用于软件开发及网络布线费用(详见《诉讼证据卷》第18卷P93);

2.2011年1月上旬，孟某提供给被告人的《深圳某新商业管理有限公司中山分公司应付款项(截止2011年1月10日止)》文件显示，某新公司共投入了346071元用于电脑一体机制作、无线网络组网、商城制作等与“某柜”功能相关的项目中(详见《诉讼证据卷》第32卷);

3.2011年1月31日，在“宏某大展”计划开始实施后，被告人还向软件供应商支付了15万元的软件开发费用(详见《诉讼证据卷》第24卷P7);

4.2011年5月13日，某新公司还向深圳世纪网#公司支付了5万元的软件开发费用，而早在2010年10月份，该公司已为某新公司申请到了支付宝和财付通的结算和物流功能。

从上述证人证言以及银行流水可知，被告人对“某柜”项目的投入一直持续，直至其2011年4月离开某新公司前均未间断，故公诉机关所述的“不继续投入开发”并无事实依据。

另外，我们认为需要对如下情况进行特别说明：对“某柜”的投资，应分为“开发”与“维护”。前者应是“从无到有”，后者则是“从有到优”。本案在案证据，均将维护与开发混淆，导致无法反映“某柜”的投入进展以及维护费用等问题。故我们建议贵院，应根据本辩护词一部分中所述，在根据相关证据认定“某柜”开发情况、进展后，对投入以及维护的费用进行划分分析。

三、在案证据表明，“某柜”一直存在较多的承租商家，租赁情况一直良好，故不存在“虚构……商家租赁火爆”之事实;

根据相关人员的供述，可得“某柜”的具体租赁情况：

哈某在第2次被讯问时，侦查人员讯问关于“某柜”的具体租赁情况，哈某回答：“有。主要是由我招商的，一共找来了将近三百个商家全部都有签订合同、协议的。”(详见《诉讼证据卷》第4卷P68-P72);在第5次被讯问时，哈某对租赁情况又作了更为具体的回答：“大概有297家公司，有部分已和中山某新公司签署了租赁协议或供货协议。”(详见《诉讼证据卷》第4卷P82-P93)。

实际上，在“宏某大展”活动开始时，已经有配套的销售和招商方案并已实际运营、取得一定效果。孟某于2011年2月13日发送的《中山某新电子采购交易中心招商销售方面工作总结及计划》已对招商工作的范围、时段、形式、人员组成等作了细致安排，且在上述文书的总结部分已载明“承租意向确认书共签46份”(详见被告人提交的《新证据二》)。

故对“某柜”具备承租意向的商家一直较多，某新公司并未“虚构……商家租赁火爆”之事实。

四、被告人无非法占有的故意，亦未从某新公司并获得任何非法所得，反而向公司投入高达数百万元的投资款

有无非法占有的目的，系衡量被告人是否构成集资诈骗罪的关键之一。根据本案银行流水信息以及被告人在某新公司筹备、运营和离开公司后的行为分析，被告人对某新公司进行了巨大的投入，不仅未获得任何非法所得，还导致相关投资款项血本无归。

1.在某新公司筹备期间被告人已完全投入了与哈某约定的250万元人民币投资款

2010年1月26日，被告人通过中国银行账户汇出80万元至哈某妻子闫某凤账户，据哈某所述，该笔款项性质为用于某新公司发展的“关系费”。

2010年1月29日，被告人通过建设银行向火炬开发区建发公司尾号为0983的账号汇出场地押金723624元，该费用后被哈某挪用。

2010年6月29日，被告人交付火炬开发区国际会议中心有限公司100万元展览馆押金，该费用后用于抵扣某新公司租金、水电等相关费用。

上述三项费用系某新公司正式营运前被告人向公司投入的主要费用，哈某在第6次被讯问时已证实了上述费用系被告人与其约定的250万元投资款项：“我与杨某签订了一份协议，杨某出资250万元，占深圳某新公司55%股份，我以人脉出资，占深圳某新公司45%股份。此250万中，70万元人民币是租赁中山市火炬开发区步行街的押金;100万元人民币是中山市火炬开发区会展中心3号馆的押金;还有80万元人民币杨某直接转账给了我……对于步行街的70万元的押金，该笔70万元押金退还了我开的深圳某百货有限公司了。”换言之，仅在某新公司实际开始营运前，被告人已投入了其与哈某约定的250万元投资款项。

2.为保持某新公司的正常运营，在某新公司开业后被告人仍不断向公司注入款项

根据被告人与某新公司银行账户及用于某新公司日常经营的私人账户的银行流水(详见《诉讼证据卷P15~21卷》)以及被告人提交的银行流水材料，可得知在2010年4月27日至2010年9月16日，用于公司发展运营资金投入及出借情况：(略)

上述表格反映，截至2010年9月16日，被告人向某新公司投入的前期款项以及借款合计高达3322641元(含上述的250万元初期投资款)。同时根据被告人、哈某所述，截至2010年年末，被告人对某新公司的投入数额已远远超过当时二者所约定的数额，故随后被告人“投入”某新公司的钱，系被告人向某新公司出借的款项。否则，作为生意人，被告人在加大了投入的同时，早已要求变更公司股权，以获得更多利益。

另根据辩方提交的新证据三，2010年12月22日王某林发送给被告人的邮件《杨总报表12.20》 报表中显示，截至2010年12月20日，被告人对某新公司投入及借款合计已达590万元。

3.2010年12月至2011年3月“宏某大展”活动准备与实施时期被告人又向某新公司投入150.5万元款项

2011年4月9日，在被告人离开公司前夕，某新公司时任财务主管王某林向上诉人发送了一份《中山某新公司与杨总个人往来明细表》(该表格详见随《上诉状》一并提交的新证据五)，表中明确“工资款”为60万元，某新公司的会计滕某英对此事实亦予证实(详见《诉讼证据卷第5卷P30》)。

同时，在该时段内，被告人合计向公司投入了150.5万元的款项。具体如下：(略)

《中山某新公司与杨总个人往来明细表》中显示“应付杨总余额”为2534517.60元，“已付杨总金额”仅为1065482.40元，即在被告人离开公司前，某新公司仍欠被告人款项2534517.60元。据此对比，“宏某大展”活动期间系某新公司获得购柜款的高峰阶段，被告人不仅没有侵吞公司款项，反而向公司投入150.5万元。

在面对如此事实的情况下若仍认定被告人具有非法占有的故意，我们不禁要提出如下疑问：

如被告人确为诈骗分子，为何其会作出投入数百万元而换取《报告书》所述的200余万元的“诈骗款项”这样的亏本生意?

如被告人确实系诈骗分子，为何在如此短的时间内仍向某新公司投入高达150.5万元的款项?

在2011年1月30日成功获得60万元 “集资诈骗非法所得”后，为何被告人仍要在第二天向某新公司投入合计23万元的款项?

2011年1月31日被告人支付董某#账户的15万元款项系网络开发费用，若被告人确系诈骗分子，在已经实际“骗”到钱的情况下，其为何还要对公司的发展运营进行投入?

五、本案鉴定意见存在相关问题，不能作为定案依据

认定被告人“取走”某新公司200余万的编号为粤执会鉴所【2013】鉴字第J0##号的《报告书》存在各项问题，无法作为定案依据。

1.《报告书》没有附司法机关的委托书，在形式上不符合法律规定，辩护人对其合法性不予认同

《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料……鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下简称《刑诉法司法解释》)第八十四条第四项规定要着重审查“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人……等相关内容。”

随案移送的接近50卷卷宗中并未附有委托人的相关材料，更无委托书(合同)及相关材料，违反了上述法律规定的委托程序。

2.送检材料内容不完整充分，不具备鉴定前提，辩护人对《报告书》的合法性不予认可

《刑诉法司法解释》第八十四条第三款规定了要重点审查鉴定意见“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。”

《报告书》中提及到2012年2、3月的会计账册缺失，销售合同及收款收据亦不完全，据此可知本次鉴定的鉴定材料并不完整;同时《报告书》在分析说明部分亦陈述了“部分收款收据不能找到对应的销售合同”、“部分收款收据没有在会计账册中记录”等相关反映材料缺失事实的情况。材料的缺失反映了此次鉴定违反鉴定过程的程序性规定。

3.《报告书》中的关键鉴定材料未随卷宗材料移送，不符合相关法律规定

《刑诉法司法解释》第八十五条：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(三)送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。”

《报告书》中关于鉴定材料的说明第(五)项表明为《办案说明》，而随案移送的合计46卷卷宗材料(含《一审诉讼卷宗》)中，存在的两份名称为“《办案说明》”的材料均系侦查机关就检察机关进行退回补充侦查时的相关问题所进行的答复，并非《报告书》所引用的涉及会计问题的《办案说明》。我们认为《办案说明》来源不明，无法进行核实，故以此为依据《报告书》不具备合法性，不能作为定案依据。

4.《报告书》存在采用技术标准、规范、方法不合符规定由未进行说明的问题，其合法性存疑

《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”

《报告书》基于涉案账户存在公用、私用交叉的问题，故将孟某云9837账号以及杨某9232账号视为“公司与私人并用性质的银行账户”，而对于上述两个账号具体支出性质的划分，仅笼统地划分为“通过将银行流水与滕某英出纳账的对应记录匹配，分析个人消费、现金取存，以及收到‘某新公司’资金的金额”。我们查询了会计行业的相关标准、技术规范，发现上述划定方式并不属于国家标准、行业标准或技术规范，而《报告书》又未对该方式作出具体说明，故对此方式进行的鉴定的合法性，我们不予认同。

5.没有提供被告人杨某尾号为9710以及1968的账号流水，无法确认《报告书》的所需的鉴定材料已完备

《报告书》P34已说明被告人尾号为9710以及1968的银行账号并未随案移送，我们认为被告人此两个账号与本案相关资金的来源、取向有着极大关系，未移送相关账号属鉴定材料不充分，无法保证《报告书》的合法性。

6.《报告书》中关于孟某云广发银行9837银行账号的相关信息的计算起止日期表达不同，影响《报告书》计算结果的真实性

《报告书》P15《涉案账户审计期间分析》部分第1项，其中显示孟某云9837账户计算的起始时间为2011年8月20日，但根据案卷材料中孟某云9837账户的交易流水清单(公司在用)显示，孟某云账户实际使用起始日期为2010年8月20日。《报告书》中并未说明为何计算日期未以2010年8月20日为准，据此我们认为计算期间的不同将导致计算结果出现严重偏差，故据此对《报告书》真实性不予认可。

7.《报告书》中并未对几笔较大的金额作出具体分析、评价，导致最终的计核结果有无，无法保证结果的真实性

《报告书》第(五)《分析送审资料存在的其他问题》中，其中第4、5项，明确说明了有分别为787303元以及1000000元的投资款，上述投资款根据被告人杨某以及其他证人证言已可证实系被告人对某新公司的投资款。然而《报告书》对上述两笔款项的认定却因“难以辨清交易对手的信息”以及“该支出没有在公安机关送审的银行账户流水单中反映”为由，而未作出具体评价。我们认为，即便《报告书》所认定的被告人“取走”某新公司款项2045067元并无促无，但上述两笔款项合计已高达1787303元，对此两笔款项的性质未予评价，极大地影响了鉴定结果，对被告人不利，故我们据此对《报告书》的真实性不予认可。

8.《报告书》第六部分中关于某新公司收到购柜款以及支出各项费用的对比，忽略了被告人对某新公司的前期投入部分，《报告书》的真实性存疑

第六部分阐明：“我们将收款收据统计的‘某新公司’收到购柜款累积金额20538808元，扣减支付购柜人的返利累计6656283.5元，扣减被孟某云、哈某、杨某个人支取的5334329.14元，余额57028.52元，得出有8491166.84元的资金缺口……某新公司向税局申报的截至2012年4月30日的损益表数据显示：开业至今累计支出成本费用8474046.21元。”

在此部分分析中，《报告书》实际上系将某新公司收到的购柜款当作系某新公司的“收入”，而其他款项认为系某新公司的“支出”，通过“收入”与“支出”的具体比较，即得出某新公司购柜款各项取向的记录。但此方式存在如下两个问题：首先，通过将购柜款等同于某新公司的“收入”，则遗漏了被告人杨某的前期投资以及某新公司通过销售商品获得利润的部分，无法得出随后的被告人“取走”某新公司款项的真实数据;其次，某新公司获得购柜款的起始日期为2010年8月，而公司的具体运营时间则可追溯到2010年5月，上述“收入”与“支出”的具体计算期间的不到，将当然导致数字出现偏差，进而导致《报告书》的真实性无法保证。

9.《报告书》仅分析了被告人杨某从“某新公司”“取走”了多少钱，而并未证明被告人侵占某新公司的具体款项，故《报告书》与待证事实无任何关联

《报告书》描述被告人“取走”某新公司2039300元，而所谓的“取走”即是将属于“某新公司”账户的资金转移至相关人员的私人账户之中，对被转移的款项的具体去向并未作出具体说明。换言之，根据《报告书》的逻辑，当行为人将钱从特定账户转移出去，行为人即侵吞了某新公司的相关款项。我们认为，在对从某新公司账户转移出去的资金缺乏必要分析的情况下，根本无法据此认定相关人员侵吞某新公司的具体款项，即“取走”不等于侵吞。故《报告书》中所述的具体数据，与本案的关键待证事实即“被告人有无及取走了某新公司多少款项”无任何关系。

六、本案争议焦点之一系“某柜”是否具备线上交易功能，但由始至终并未对上述功能进行有效的鉴定，无法确定“某柜”是否具备相关功能

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

另根据2014年5月11日中山市公安局出具的山公补侦字第(2014)0069号《补充侦查报告书》中：“7、某柜服务器、一体机因技术原因，无法出具检测结果，已出具说明。”(详见《诉讼证据卷》第43卷P3)。中山市公安局火炬开发区分局刑事侦查大队于2014年5月21日出具的《办案说明》显示：“四、某柜服务器，一体机是否能进行网上交易的检测结果因技术问题，暂未出结果。”(详见《诉讼证据卷》第43卷P41)。

某柜系“数贸联盟”开发的一个新型产品，涉及#DI系统集成这一高新技术;而具体的软件开发又由北京大某公司及深圳世纪网#公司负责;域名及网站的设置则由万网网络公司负责并持续维护;支付渠道问题则涉及杭州阿里巴巴公司及深圳腾讯公司。

我们认为，仅通过相关人员甚至是相关非专业、非负责人员的口供并不能断定“某柜”不具备线上交易功能，考虑到“某柜”的功能是否齐全系认定被告人有无非法占有的故意的关键，在据以定性的证据中必须要符合证据的合法性、关联性、真实性。而在本案中的确无确实充分的证据来予以认定“某柜”不具备交易功能。

七、公诉机关认为本案“系公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的意见于法不合

在本案庭审过程中，公诉人曾引用《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(下简称《单位犯罪解释》)第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”的规定，认为本案应以个人犯罪追究被告人责任。

应予说明，我们认为本案中被告人不构成犯罪，故并不存在应以单位或个人犯罪追究刑事责任的问题，但考虑到公诉人的上述意见将会对贵院在对本案判断上产生影响，故在此予以说明。

涉案单位某新公司系于2010年开始筹备，于年中成立，主要从事电子商务研发及租赁业务。在某新公司成立后，先后对“某柜”进行投资研发并与相关商家签订协议，进行租赁“某柜”、售卖货物等合法经营活动。《起诉书》中所述的以“保底返租”形式进行“卖柜”的违法犯罪活动，在案证据以证明系于2011年2月后才开始，换言之，即便认定某新公司及相关人员存在违法犯罪行为，亦系上述日期后才开始发生，此时被告人已离开公司，故根本不应对此负担责任，此亦证明了某新公司在2011年2月前，所从事的相关活动合法，故公诉人对应使用《单位犯罪解释》第二条的意见与事实情况不符。

综上所述，我们认为本案并不存在公诉机关所指控的被告人“虚构某柜功能”、“不继续投入开发某柜”、“虚构商家租赁火爆”等事实，同时有无证据表明被告人“取走”了某新公司的相关款项，建议贵院根据本案事实、证据，依法对被告人作出无罪判决。

此致

中山市第一人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

梁栩境 律师

2016年 月 日

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