走私、贩卖、运输、制造毒品罪无罪判例裁判文书精选(2017年版)

广东广强律师事务所 魏乐 整理汇编

目录

编者注：走私、贩卖、运输、制造毒品罪是毒品犯罪中的重点罪名，是世界各国重点打击的毒品犯罪。打击犯罪与保护人权，是现代刑事司法的两大价值追求，毒品犯罪案件办理亦应遵循，走私、贩卖、运输、制造毒品罪无罪判例的出现在一定程度上正是这种价值追求的客观反映。透过这些无罪判例，我们看到，导致这类无罪判决出现的原因是多方面的，但总的来说还在于事实、证据、法律三方面，即事实不清、证据不足、适用法律错误。此外，程序性违法导致证据被排除，被告人最终被认定无罪也是很值得刑事实务界的人士关注的一个亮点。为便于广大办案人员学习借鉴，编者通过广泛搜索各类法律类网站、法律数据库等，特将部分经典无罪判决书汇编出来供大家参考。鉴于人民法院裁判文书网上公开工作于2014年才全面铺开，部分早期判决书并非由官方正式发布，因而存在不完整现象，请读者引用时注意。错误在所难免，敬请各位指正。

一、贩卖毒品罪部分

（一）无罪判决原因：定案证据未形成完整证据锁链，没有达到确实、充分的证明标准，导致指控的罪名不能成立。

无罪判例一：马建国、马学明被控贩卖毒品罪一审刑事判决书（2000年12月19日）

无罪判例二：张某被判贩卖毒品罪重审二审刑事判决书（2015年4月10日）

无罪判例三：吴某被控犯贩卖毒品罪一审刑事判决书（2015年5月21日）

无罪判例四：甘某某被控犯贩卖毒品罪一审刑事判决书（2015年8月14日）

无罪判例五：曹阳被判贩卖毒品罪二审刑事判决书（2016年12月29日）

无罪判例六：卢清林被判贩卖毒品罪二审刑事判决书（2017年5月10日）

（二）无罪判决原因：“代购蹭吸”行为，不应认定为从中牟利，行为人的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。

无罪判例七：黄亚红、陈勇等人被判贩卖毒品罪二审刑事判决书（2015年8月14日）

无罪判例八：刘某某被控贩卖毒品罪一审刑事判决书（2015年*月*日）

（三）无罪判决原因：庭审中启动非法证据排除程序，排除了部分言词证据与实物证据，导致定案证据达不到确实、充分的刑事证明标准要求，无法认定被告人有罪。

无罪判例九：卓秋坛被控贩卖毒品罪一审刑事判决书（2014年10月14日）

二、运输毒品罪部分

（一）无罪判决原因：被告人主观上是否具有运输毒品的明知故意存疑，无法认定被告人构成运输毒品罪。

无罪判例十：宋庆芳被控运输毒品罪再审刑事判决书（2009年8月28日）

无罪判例十一：蔡镇武被判运输毒品罪二审刑事判决书（2016年7月18日）

无罪判例十二：陈泽雄被判运输毒品罪重审二审刑事判决书（2016年12月12日）

无罪判例十三：胡忠祥、玉拉被判运输毒品罪二审刑事判决书（2016年12月14日）

（二）无罪判决原因：吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量未达到较大以上的，应认定为无罪。

无罪判例十四：赵某某被控运输毒品罪一审刑事判决书（2014年3月3日）

（三）无罪判决原因：被告人运输毒品案系由侦查人员与特情共同策划、蓄意制造、全程控制的，通过引诱、欺骗等手段迫使被告人就犯的非法案件，被告人系被陷害，应是无罪的。

无罪判例十五：荆爱国被控运输毒品罪重审一审刑事判决书（2002年12月31日）

（四）无罪判决原因：审理过程中启动了非法证据排除程序，排除了部分言词证据与实物证据，导致定案的证据达不到确实、充分的刑事证明标准要求，无法认定被告人有罪。

无罪判例十六：刘东杭被控运输毒品罪一审刑事判决书（2015年4月7日）

三、制造毒品罪部分

（一）无罪判决原因：综合全案证据，本案未达到刑事案件定罪标准所要求的事实清楚、证据确实、充分，排除合理怀疑的程度，不能认定行为人有罪。

无罪判例十七：沈某、张某被控制造毒品罪一审刑事判决书（2014年10月28日）

（二）无罪判决原因：行为人将“摇头丸”、“Y仔”、“K粉”等与袋袋装咖啡混合，其主观目的不是制造出一种新类型的毒品，而是通过混合的形式以掩人耳目，不构成制造毒品罪。

无罪判例十八：凌万春、刘光普被控贩卖、制造毒品罪刑事裁定书（部分）

一、贩卖毒品罪部分

（一）无罪判决原因：定案证据未形成完整证据锁链，没有达到确实、充分的证明标准，导致指控的罪名不能成立。

无罪判例一：马建国、马学明被控贩卖毒品罪一审刑事判决书

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

（1999）穗中法刑经初字第209号

公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人马文贤，又名穆海买提，化名刘建，男，1965年12月8日出生，回族，出生地甘肃省临夏市，文化程度小学，住甘肃省临夏市大旮巷46－2号。因本案于1998年5月31日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现被羁押于广州市东山区看守所。

辩护人周贤军，广东环球律师事务所律师。

被告人张占才，又名张伟，化名王信，男，1961年9月9日出生，汉族，出生地甘肃省临夏市，文化程度高中，住甘肃省临夏市南龙乡单子庄村三合作社36号。因本案于1998年5月31日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现被羁押于广州市东山区看守所。

辩护人高小平，广东广大律师事务所律师。

被告人祁建伟，别名祁成哇，男，1961年8月11出生，汉族，出生地甘肃省临夏市，文化程度高中，住甘肃省临夏市南龙乡单子庄村六合作社33号。因本案于1998年5月13日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现被羁押于广州市东山区看守所。

辩护人邬德，广东商务金融律师事务所律师。

被告人马建国，曾有名马由不，男，1950年11月12日出生，回族，出生地甘肃省广河县，住甘肃省广河县阿力麻土乡兰家村王家川社5号。因本案于1998年5月13日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现被羁押于广州市东山区看守所。

辩护人高亦缪，广东白云律师事务所律师。

被告人马学明，男，1949年12月13日出生，回族，出生地云南省建水县，文化程度小学，住云南省开远市彩云路铁路客运段职工宿舍。因本案于1998年6月12日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现被羁押于广州市东山区看守所。

辩护人王思鲁，广东广大律师事务所律师。

辩护人黄弈，广东开胜律师事务所律师。

被告人汪贵生，男，1967年11月8日出生，汉族，出生地江西省九江市，文化程度高中，住江西省九江市大中路545号。因本案于1998年5月27日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现被羁押于广州市东山区看守所。

辩护人黄建水，广东环球律师事务所律师。

胡林立，广东方圆律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检起诉二诉（1999）13号起诉书指控被告人马文贤、张占才、祁建伟、马建国、马学明犯贩卖毒品罪，被告人汪贵生犯非法持有毒品罪，于1999年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派代理检察员张雪莉出庭支持公诉，被告人马文贤、张占才、祁建伟、马建国、马学明、汪贵生及辩护人周贤军、高小平、邬德、高亦缪、王思鲁、黄弈、黄建水、胡林立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广州市人民检察院指控：

1998年3月间，被告人马文贤、张占才与王国栋合谋出资购买海洛因，由王国栋负责稀释加工后贩卖牟利。1998年4月至5月间，被告人马文贤、张占才分别在本市西华路、广州宾馆、江南大酒店、华夏大酒店等地以每克50至90元人民币不等的价格向不法分子购得海洛因245块（共计84850克），并将其中90块（共计30600克）交由王国栋稀释成124块（共计42780克）后，以每克80至90元人民币的价格贩卖牟利，其余157块（共计54950克）分别藏匿于本市海珠区江南大道中207号紫兰楼605房、梅园西路17号之一梅园阁601房，企图稀后再贩卖牟利。

1998年5月26日，被告人马文贤、张占才与被告人马建国、马学明在本市华海大厦1310房密谋由马建国、马学明以每克85元人民币的价格卖给马文贤、张占才海洛因10500克。当日下午6时许，被告人马文贤、祁建伟在本市南方大厦轮渡码头附近从马学明、马建国处交接得海洛因30块后，藏匿于本市梅园西路17号之一梅园阁601房。

1998年5月26日下午，被告人马文贤、祁建伟在本市海珠区万松园市场附近将1块重约350克的海洛因交给被告人汪贵生。后汪贵生在搭乘出租轩行驶至本市大新路路段时，被公安干警抓获，当场抓获用报纸包装的海洛因1块，净重350克。

1998年5月28日，被告人马文贤、祁建伟在本市江南大道中207号紫兰楼605房缴获海洛因72块，重25800克，海洛因4包，重2735克，咖啡因3包，重8400克；另在工业大道梅园西路17号之一梅园阁601房缴获块状、粉末状海洛因共重39645克及制毒工具一批。

广州市人民检察院向本院移送了指控以上被告人犯贩卖毒品罪，非法持有毒品罪的证人证言、书证、刑事科学技术鉴定书、扣押毒品清单、制毒工具照片及现场照片、被告人供述等有关证据，认为被告人马文贤、张占才、祁建伟、马建国、马学明的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第347条第3款第1项的规定，均已构成贩毒口罪；被告人汪贵生的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第347条的规定，已构成非法持有毒品罪，提请本院依法判处。

对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人马文贤在开庭审理中，辩称没有在本市南方大厦轮渡码头附近向被告人马建国、马学明买过海洛因；也没有与张占才合伙贩卖海洛因及在华夏大酒店向不法分子买过海洛因。

被告人马文贤的辩护人周贤军的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人马文贤伙同被告人张占才于1998年4－5月间在本市西华路等地共四次向不法分子购买海洛因245块的事实，只有二被告人的供述，没有其他证据证实，该指控不能认定；2、公诉机关指控被告人马文贤、张占才于1998年5月26同马建国、马学明购买海洛因10500克的事实，只有马文贤、张占才、祁建伟的预审供述，没有其他证据证实，该指控不能认定。

被告人张占才对公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，在开庭审理中辩称，没有参与贩卖毒品。其辩护人为其辩护意见是：公诉机关起诉认定被告人张占才贩卖毒品的直接证据只有张占才、马文贤的预审供述，证据不足。张占才在开庭审理时称只有借钱给马文贤，并不清楚马文贤在干什么，因此张占才没有贩卖毒品的故意，不构成贩卖毒品罪。

被告人祁建伟对公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，在开庭审理中辩称，没有参与贩卖毒品。春辩护人为其辩护意见是：祁建伟没有犯罪故意，被告人马文贤、张占才并没有告诉祁他们是在进行毒品交易，不构成贩卖毒品罪。

被告人马建国对公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，在开庭审理中辩称，没有参与贩毒。其辩护人为其辩护意见是：公诉机关指控马建国贩卖毒品的证据只有马文贤、张占才在侦查期间的供述，而无其他证据证实，证据不足，指控马建国贩卖毒品罪不能成立。

被告人马学明对公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，在开庭审理中辩称，没有参与贩卖毒品。其辩护人为其辩护意见是：公诉机关指控马学明贩违卖毒品的证据只有马文贤、张占才在侦查期间的供述，且在法庭审理时，他们也对以往代价述予以否认，又缺乏物证、书证等证据，证据不足，应对马学明作无罪判决。

被告人汪贵生对公诉机关在起诉书指控的犯罪事实，在开庭审理中辩称，向被告人马文贤、张占才购买的不是海洛因，而是“春药”。其辩护人为其辩护意见是：被告人汪贵生主观上无非法持有毒品的故意，指控汪贵生非法持有毒品罪不能成立。

经审理查明：1998年3月间，被告人马文贤、张占才与王国栋（另案处理）合谋由马文贤、张占才出资购买海洛因，王国栋负责稀释加工后贩卖牟利。并租用了本市江南大道中207号紫兰楼605房、梅园西路17号之一梅园阁601房作为加工毒品现场，购买了千斤顶、搅拌器、电子秤、铁架、咖啡因、食用粉等工具及配料。

1998年4月4日，被告人马文贤、张占才合资247万元在本市西华路，以每克人民币78.5元的价格向不法分子购得海洛因90块（共计30600克），分别藏匿到本市江南大道中207号紫兰楼605房、梅园西路17号之一梅园阁601房，再由王国栋稀释加工成124块（共计42780克），以人民币每克80元至85元不等的价格贩卖牟利。

1998年5月20日，被告人马文贤、张占才在本市广州宾馆向不法分子以每克人民币50元的价格购得海洛因72块（共计25200克），藏匿到紫兰楼605房，企图稀释加工后贩卖牟利。

1998年5月23日，被告人马文贤、张占才在本市江南大酒店以每克人民币85元的价格向不法分子购得海洛因54块（共计18900克），藏匿到梅园阁601房，企图稀释加工后贩卖牟利。

1998年5月24日，被告人马文贤、张占才在本市华夏大酒店以每克人民币90元的价格向不法分子购得海洛因29块（共计10150克），藏匿到梅园阁601房，企图稀释加工后贩卖牟利。

以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人马文贤、被告人张占才均在侦查阶段供述证实，他们与王国栋合谋由张占才、马文贤出资购买海洛因，由王国栋负责稀释加工后贩卖牟利。并供述于1998年4－5月间，分别在本市西华路等地共四次以每克人民币78.5－90元不等的价格向不法分子购买海洛因245块（共计84850克），并将其中90块（共计30600克）由王国栋稀释加工成124块（共计42780克），以每克80－85元的价格卖出。其余的则分别藏匿于紫兰楼605房、梅园阁601房，企图稀释后再贩卖牟利。2、有广州市公安局东山区分局的搜查笔录、扣押物品清单证实，在马文贤、张占才租用的本市江南大道中207号紫兰楼605房、梅园西路17号之一梅园阁601房缴获大量海洛因及一批制毒工具、原料。3、广州市公安局（98）穗公刑技化字第447号刑事科学技术检验报告书证实，公安机关在梅园阁601房缴获的白色块状物均为海洛因。4、广州市公安局（98）穗公刑技化字第448号刑事科学技术检验报告书证实，公安机关在紫兰楼605 房缴获的白色状物均为海洛因，白色粉末有三包是咖啡因。5、经被告人签认的制毒工具照片证实，公安机关在上述两地点缴获的千斤顶、电子秤等工具是用来稀释加工海洛因的。6、现场勘查照片，被告人马文贤对加工毒品现场及毒品的签认证实，马文贤、张占才在梅园阁601房、紫兰楼605房稀释加工海洛因。7、广州市公安局东山区分局（98）穗公刑（技指）字第037号刑事科学技术鉴定书证实，尖梅园阁601房加工毒品现场，包装毒品的封口胶上发现被告人马文贤的右手环指指纹。

1998年5月26日下午5时许，被告人汪贵生用电话通知被告人马文贤、张占才，要求购买海洛因，并约定在本市海珠区万松园市场交易。被告人马文贤与被告人祁建伟即到本市江南大道中紫兰楼605房，取得重约350克的海洛因一块，在万松园市场门口交给被告人汪贵生。被告人汪贵生在搭乘出租车行驶至本市大新路路段时，经检验是海洛因，净重350克。

1998年5月28日，被告人马文贤、祁建伟在本江南大道中207号紫兰楼拿取海洛因时，被公安人员抓获。之后，被告人张占才、马建国、马学明被相继抓获。

1998年5月28日下午，公安机关在被告人马文贤、张占才租用的江南大道中207紫兰楼605房缴获白色块状物72块，白色块状物4包，白色粉末4袋，千斤顶3台，搅拌器1台，电子秤1台，保鲜袋1卷，经检验，缴获的白色块状物72块，净重25800克，白色块状物4包，净重2735克，均系海洛因；白色粉末3包，净重8400克，系咖啡因；白色粉末1包，净重9500克，无海洛因及咖啡因成份。在梅园西路17号之一梅园阁601房缴获白色块状物112块，白色块状物4包，白色粉末1包，氨酚待因片30盒，电子秤1把，千斤顶4台，抽湿机1台，铁架1付，搅拌器4台。经检验，白色块状物112块，净重38380克，白色块状物4包，净重1065克，白色粉末1包，净重200克，均系海洛因。

以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人马文贤、张占才、祁建伟、汪贵生均在侦查阶段供述证实，马文贤、张占才祁建伟于1998年5月26日下午在本市海珠区万松园市场门口贩卖海洛因350克给汪贵生的经过。2、广州市公安局东山区分局刑警大队出具的抓获经过证实，公安机关于1998年5月26日下午在本市大新路路段将正在搭乘出租车的汪贵生抓获，当场缴获白色块状物1块。3、广州市公安局（98）穗公刑（技化）字第440号刑事科学技术鉴定书证实，公安人员于1998年5月26日下午抓获被告人汪贵生时所缴获的白色块状物是海洛因。4、广州市公安局东山区分局（98）穗公刑（技指）字037C号刑事科学技术鉴定书证实，公安人员抓获被告人汪贵生时缴获的海洛因塑料包装上提取到被告人马文贤的指纹。5、广州市公安局东山区分局（98）穗公刑（技指）字第037A号刑事科学技术鉴定书证实，公安人员在本市江南大道207号紫兰楼605房加工毒品现场包装海洛因的塑料包装袋上提取到被告人祁建伟的指纹。

对于公诉机关在起诉书中指控的1998年5月26日，被告人马建国、马学明贩卖10500克海洛因给被告人马文贤、张占才的事实。经查：公诉机关指控这单事实的证据不足，本院认为应不予认定。

对于被告人马文贤、张占才、祁建伟的辩护人提出指控以上三被告人犯贩卖毒品罪的证据不足，均不构成犯罪的辩护意见，经查：公诉机关在庭审中出示的三被告人在侦查阶段的供述基本相符，可相互印证，并有缴获的毒品及刑事科学技术鉴定书等书证证实。因此，本院对辩护人的辩护意见不予采纳。

对于被告人汪贵生及其辩护人提出汪贵生主观上没有非法持有毒品的故意，指控汪犯罪不能成立的辩护意见，经查：公诉机关在庭审中出示的被告人汪贵生在侦查阶段的供述与被告人马文贤、张占才的供述基本相符，汪贵生向马文贤、张占才购买的是毒品，可相互印证，且有缴获的毒品及刑事科学技术鉴定书证实。因此，本院对汪贵生的辩解及人的辩护意见不予采纳。

本院认为，被告人马文贤、张占才、祁建伟无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人汪贵生无视国家法律，非法持有毒品海洛因，其行为已构成非法持有毒品罪。广州市人民检察院指控被告人马文贤、张占才犯贩卖毒品罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，指控被告人祁建伟犯贩卖毒品罪、被告人汪贵生犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控被告人马文贤、张占才犯贩卖毒品罪的部分事实不清，指控被告人马建国、马学明犯贩卖毒品罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人马文贤、张占才、祁建伟共同贩卖毒品海洛因，在共同犯罪中，马文贤、张占才起主要作用，是主犯，祁建伟起辅作用，是从犯，依法应予从轻处罚。被告人马建国、马学明的辩护人提出的辩护意见认为公安机关指控马建国、马学明犯贩卖毒品罪的证据不足，犯罪不能成立的意见可予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第347条第2款第1项、第348条、第56条、第57条第1款、第59条、第64条、第47条、第26条、第27条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项的规定，判决如下：

一、被告人马文贤犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

二、被告人张占才犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

三、被告人祁建伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年5月28日至2013年5月27日止），剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十万元；

四、被告人汪贵生犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元；

五、被告人马建国、马学明无罪；

六、缴获的毒品海洛因68530克及查获的制毒工具一批予以没收、销毁；被告人马言语贤、张占才、祁建伟、汪贵生被扣押在广州市公安局东山区分局的财物予以没收抵上述没收财产及罚金。

如不服本判，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　李　燕

审　判　员　梁少菁

代理审判员　万云峰

二○○○年十二月十九日

书　记　员　佘朝阳

无罪判例二：张某被判贩卖毒品罪重审二审刑事判决书

青海省西宁市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）宁刑终字第11号

抗诉机关（原公诉机关）西宁市城中区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某，男。

辩护人刘某，青海青唐律师事务所律师。

原审被告人李某，男。

西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人张某犯贩卖毒品罪，原审被告人李某犯非法持有毒品罪一案，于2014年3月3日作出（2013）西刑初字第194号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提起上诉。2014年6月30日经本院裁定发回西宁市城西区人民法院重新审理，该院于2014年10月22日作出（2014）西刑初字第222号刑事判决。宣判后，原审被告人张某仍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员沙某出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人刘某、原审被告人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：2012年12月18日20时许，被告人张某驾驶青AZ3118白色比亚迪S6小型越野车停在本市某医院门口，后被告人李某进入张某驾驶的车内副驾驶座。此时，西宁市公安局协警员上前向车内观看，看见被告人李某手中拿着一沓钱，随后协警员迅速离开。几分钟后，李某从副驾驶位开门下车，并从车右前轮下捡拾一件东西准备离开。此时事先得到被告人张某贩卖毒品线索并在现场布控的民警将二被告人抓获。在抓捕被告人李某时，李某将捡拾的东西扔掉，民警提取后发现是一个装有2袋透明塑料自封袋的“黑兰州”烟盒，透明塑料自封袋内装有白色结晶物。同时民警从被告人张某处扣押毒资8000元。后民警在被告人张某驾驶的车内查获毒品两小袋约一克和砍刀一把。经青海省公安厅刑事科学技术鉴定，“黑兰州”香烟盒内的白色晶体物净重19．5372克，从中检出甲基苯丙胺成分。经对被告人张某、李某进行尿液检测鉴定，被告人张某、李某系吸毒人员。

原判认定上述事实的证据有：抓获经过、情况说明；被告人李某的供述；电子物证检查记录、毒品鉴定意见及鉴定意见告知书，搜查笔录及指认照片、扣押的毒资及毒品；“黑兰州”香烟盒，买卖毒品的通讯工具，电子秤，毒品入库登记表；尿检记录、证人摆某的证言；常住人口信息；刑事判决书及释放证明；2014年8月6日的情况说明、2014年8月6日的补充情况说明等。

原判认为，被告人张某、李某违反国家对毒品的管理规定，被告人张某贩卖毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李某非法持有毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行为已构成非法持有毒品罪。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，被告人张某系以贩养吸，应对其酌情从轻处罚。被告人李某归案后认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。被告人张某、李某在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十五条、第六十四条之规定判决：一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零一个月，并处罚金10000元；被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元；二、犯罪工具电子称一台、手机苹果牌（黑色直板触屏）、诺基亚牌（银色直板）、索尼牌（黑色直板触屏）各一部、毒资8000元予以没收。

上诉人张某上诉及其辩护人辩护提出：张某是向原审被告人李某购买了1克毒品，原判认定张某向李某贩卖毒品19.5372克事实不清、证据不足。

经审理查明，2012年12月18日20时许，上诉人张某驾驶青AZ3118号白色比亚迪S6小型越野车停在本市某医院门口，后原审被告人李某进入该车内副驾驶座。西宁市公安局城西公安分局禁毒警察大队由于掌握了有人在某医院门口交易毒品的线索，于是布控人员上前向张某的车内观看，看见二人在车内清点现金，该布控人员迅速离开。几分钟后，李某从副驾驶下车准备离开。此时在现场布控的民警将车内驾驶位上的张某及车下的李某抓获。从张某处查获现金14000元，从其驾驶的车内查获毒品两小袋约一克和砍刀一把。从李某身上查获一个装有2个透明塑料自封袋的“黑兰州”烟盒，透明塑料自封袋内装有白色结晶物。经鉴定，“黑兰州”香烟盒内的白色晶体物净重19．5372克，从中检出甲基苯丙胺成分。经对上诉人张某、原审被告人李某进行尿液检测鉴定，二人系吸毒人员。

在此次二审法庭审理中，针对原判认定的事实，上诉人张某陈述了上诉理由，检、辩双方重点围绕谁在车下放置了装有毒品的黑兰州烟盒、8000元现金是否为购买涉案毒品赃款、李某的供述情况等出示了证据。在审理过程中，法庭依法对有疑问的证据进行了核实。具体是：

（一）检方出示抓获经过、情况说明，证实2012年12月18日，西宁市公安局城西分局禁毒警察大队根据线索得知犯罪嫌疑人张某长期在本市海晏路一带贩卖毒品冰毒，该队民警进行布控，当日晚20时许，上诉人张某驾驶青AZ3118白色比亚迪小型越野车停在某医院门口，后原审被告人李某进入张某的车内，在此过程中，协警员韩某某到青AZ3118号车的驾驶员位置向车内观看，看到副驾驶位置的男子手中拿着一沓钱，几分钟后李某从副驾驶位置开门下车后从右前车轮下捡了一件东西准备离去，该队侦查员及协警员冲上前将张某和李某抓获，在抓捕李某的过程中，其将手中的一个东西扔在地上，侦查员将该东西捡起进行查看，发现是一个黑兰州烟盒，烟盒里面装有白色颗粒状的结晶物两袋。现场从张某身上查获可疑毒资8000元，在其车内查获毒品两小袋约一克和砍刀一把。

辩方认为，上述事实与李某的此次二审当庭供述显然不一致，也与李某在侦查阶段的供述不一致，这说明“抓获经过”反映事实的真实性无法予以确定。另外，“抓获经过”证实“当场从嫌疑人张某身上查获毒资8000元”，该事实同样与本案的其他证据相互矛盾，首先张某在一审、二审中都提到被扣的现金是14000元，同时城西区人民检察院检察官的质证意见也清楚的说明“除8000元外，其余已退还家属”，这进一步说明抓获经过中反映的内容是不真实的，该证据不具有客观性，原判决给人的感觉是：被告人李某供认给张某了8000元现金，抓获经过反映从被告人张某身上扣押了8000元现金，表明看似相互印证，仔细分析不难发现，抓获经过是为了印证李某的供述而刻意添加的内容。

（二）检方出示李某供述，证实2012年12月18日17时许，其与张某电话联系，欲从张某处购买冰毒，交易地点在某医院门口。当日20时许，其携带毒资8000元前往交易地点，在车上将钱交给张某，在张某的示意下，其下车后，在车的右前轮下看见一个黑兰州烟盒，其捡起后张某让其拿上快走，这时其被民警抓获。

辩方提出，原审被告人李某在不同阶段的供述都不一致，尤其是此次庭审推翻了以前的所有供述，其当庭供认毒品是自己的，不是张某的，这说明李某的供述具有很强的反复性，真实性难以确定，对于真实性无法确定的供述，不能做为定案的关键证据，特别是当作定案的直接证据来使用。

（三）检方出示毒品鉴定意见、扣押的毒资及毒品清单（侦查卷），证实张某向李某贩卖的毒品系甲基苯丙胺，数量为19.5372克，毒资为8000元，毒品用“黑兰州”香烟盒装。同时证实李某非法持有毒品的事实。

辩方认为，对毒品的鉴定意见不持异议，但上述证据不能证实是张某向李某贩卖毒品及查获的8000元现金就是毒资。

（四）检方出示2014年8月6日的情况说明、补充情况说明，证实二被告人系侦查人员采用技术侦查手段抓获及“黑兰州”香烟盒、8000元现金不具备指纹鉴定条件。

辩方认为，侦查机关举手之劳就可得到的证据，如烟盒上的指纹、扣押8000元现金上的指纹、监控录像、录音资料都未提供，仅以侦查机关不具备条件为由而推脱了自己的举证责任，同时，一审法院的两次判决同出一辙，毫无新意；二审法院发回重审意见没有得到重视，在此情况下，辩护人认为检察机关应承担举证不能的法律责任，而不使上诉人张某承担法律不利的后果。

法庭辩论中，围绕上述举证、质证的证据，张某、李某作了自行辩护，双方就案件事实、证据和适用法律等问题发表了意见，并于庭后提交了书面意见。

张某自我辩护及其辩护人主要辩护观点：检察机关在法庭上提交的证据不具关联性，不能够相互印证，没有形成完整的证据链条，不能证实上诉人张某向原审被告人李某贩卖毒品19.5372克。原审判决认定张某向李某贩卖毒品的事实不清、证据不足，应依法宣告上诉人张某无罪。

李某自行辩护提出：毒品是我的，不是张某的，当初供述是张某给我贩卖毒品，是因为毒品是从我身上查获的，怕定我贩卖毒品，所以指认是张某给我贩卖，实际上是我买上毒品后约张某一起去吸食。

西宁市人民检察院出庭检察员的主要出庭意见：西宁市城西区人民法院认定张某贩卖毒品、李某非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议应二审驳回上诉，维持原判。

现根据法庭审理查明的事实、证据，结合法庭依法核实的证据情况，针对检辩双方争议的焦点，分别评判如下：

（一）关于谁在车下放置了装有毒品的黑兰州烟盒一节

原判认定，该涉案毒品属于上诉人张某。主要依据是原审庭审中公诉机关举证的被告人李某的供述。

检方认为，原判采信的上述证据，虽然没有直接的证据证明当天上诉人张某在其驾驶车辆下面提前放置了毒品，但根据原审被告人李某可信度非常高的供述和公安机关出具的情况说明相互印证，因此可以推定该涉案毒品就是张某提前放在车下的。

辩方认为，上诉人张某在侦查、一审以及今天的庭审过程中一直都否认该毒品是自己的，而原审被告人李某在本次二审开庭的整个过程中自始至终当庭供认，该毒品是自己从他处买来的，准备和张某共同吸食，不是张某卖给他的。

本院认为，1、原判认定在张某车下查获的该涉案毒品为张某所有，但张某被抓获时对此节就予以否认，且在供述中明确回答自己并未下过车，不知道有涉案毒品的存在。

2、本案因证据不足发回重审后，检方在一审及本次二审中并未提供新的证据，诸如道路监控视听资料、对涉案物品的指纹鉴定意见、也没有毒品来源的其他相关证据，从现有证据看，没有充分的证据证明该涉案毒品是张某带来放到车下，向李某进行贩卖。

3、检方推定该涉案毒品就是上诉人张某带来提前放在车下的依据有两个，一是李某的供述，二是公安机关出具的抓获经过、情况说明。首先李某在二审庭审中坚持认定涉案毒品是自己的，不是上诉人张某卖给他的，与其以前在公安机关、庭审时的供述相互矛盾，且其在不同阶段的供述都不一致，说明该证据具有很强的反复性，在没有其他证据印证的前提下无法作为定案的证据；其次，公安机关出具的抓获经过系公安机关对毒品交易双方的通讯进行监听后在交易地点布控后抓获的二被告人，应当依照法律规定予以庭前确认，使通讯内容转化为本案定案证据，但对这一直接影响本案二被告人行为的认定关键证据，公安机关一直未予提供，也未做合法合理说明。

4、对于装有19.5372克毒品的“黑兰州”烟盒，张某在被抓获时即当场否认该毒品是自己的，本院发回重审时曾要求对该烟盒作指纹鉴定以确定该烟盒是否为张某所有或是否接触，而一审再次开庭时公诉机关仅依据公安机关的“情况说明”证明“不能鉴定”，但对未作鉴定的原因及不能鉴定的理由未予说明，而且是否具备鉴定条件也应由相关技术部门出具意见。

因此，该涉案毒品由谁带来、又是谁放在车下未能形成完整证据链，故不能推定张某是毒品唯一放置者的结论。

（二）关于8000元现金是否为购买涉案毒品赃款一节

原判认定，民警从被告人张某处扣押毒资8000元。后民警在张某驾驶的车内查获毒品两小袋约一克和砍刀一把。经青海省公安厅刑事科学技术鉴定，“黑兰州”香烟盒内的白色晶体物净重19.5372克，从中检出甲基苯丙胺成分。

检方认为，发现现场毒品19.5327克也就是接近于20克，按照李某供述中的每克400元，正好是8000元，张某归案后从其身上查获的现金中正好有单另的8000元。

辩方认为，原审被告人李某在不同阶段的供述都不一致，庭审中其当庭供认“这8000元绝对不是自己的，当时身上根本没有钱”、在侦察阶段供述8000元现金是一个叫“牛牛”的人给他买毒品的、在一审阶段供述8000元中3000元是自己的，“牛牛”给了4000余元，毒品与“牛牛”无关。抓获经过所描述“当场从嫌疑人张某身上查获毒资8000元”，其实是公安机关扣押的钱数，不能认为就是毒资。

本院认为，1、自2012年12月19日开始上诉人张某在公安机关多次讯问笔录与当庭供述一致，其对该8000元人民币在被抓获的同时就对现金来源予以说明，做了合理解释并提供了可以核实的证据及信息，称是还给其朋友张明军的借款，其当天共携带14000余元现金，是其朋友杨海青还给他的，并说明了还钱的地点，公安机关除对张明军调查核实案发前曾给张某借过钱，对杨海青一直未作调查，也未予以说明；本院发回重审后也仅以联系不上作简单说明，未对张某供述的真伪进一步核实，无法排除上诉人供述的真实性；2、上诉人张某在一审、二审中都提到被扣的现金是14000元且退了6000元，同时在城西区人民检察院检察官的质证意见中也清楚的说明“除扣押的8000元外，其余已退还家属”，抓获经过则反映只从张某身上扣押了8000元现金，本院认为抓获经过所反映的扣押现金情况不具有客观真实性。故该扣款8000元的证据与本案缺乏证据的关联性印证，8000元现金是否为李某付给张某购卖毒品的赃款无法排除合理怀疑，不能认定。

（三）关于原审被告人李某的行为是否构成非法持有毒品一节

检方出示抓获经过、情况说明、李某的供述、毒品鉴定意见、扣押的毒资及毒品，“黑兰州”香烟盒等证据证实李某的行为已构成非法持有毒品罪。

本院认为，不论李某的供述是否出现反复，但对其本人非法持有毒品的供述始终稳定，结合本案其它证据可以认定原审被告人李某的行为已构成非法持有毒品罪。原审判决对此的认定准确，证据确实、充分，量刑适当。

综上，本院认为，原审判决认定原审被告人李某非法持有毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行为已构成非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分。原判认定上诉人张某贩卖毒品，仅有原审被告人李某的供述，没有上诉人张某的供述，没有毒品、毒资来源，没有毒品交易的证据，对装有毒品的黑兰州烟盒到底是张某的还是李某的无证据证实，相关证据矛盾和疑点无法合理解释、排除，无法形成相互印证的完整的证据链。故本案证据达不到确实、充分的证明标准，不能凭借相互矛盾、无法印证的证据得出上诉人张某贩卖毒品的唯一结论。因此，原审判决认定上诉人张某贩卖毒品的事实不清、证据不足，原公诉机关指控上诉人张某所犯罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十五条之规定，判决如下：

一、维持西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第222号刑事判决对被告人李某的判决部分即被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。

二、撤销西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第222号刑事判决对被告人张某的判决部分即被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零一个月，并处罚金10000元及第二项犯罪工具电子称一台、手机苹果牌（黑色直板触屏）、诺基亚（银色直板）、索尼牌（黑色直板触屏）各一部、毒资8000元予以没收。

三、上诉人张某无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　郭明礼

审判员　　赵丽艳

审判员　　吕　勇

二〇一五年四月十日

书记员　　马莉娅

附：本案引用的法律条文原文（略）

无罪判例三：吴某被控贩卖毒品罪一审刑事判决书

河北省遵化市人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）遵刑初字第047号

公诉机关河北省遵化市人民检察院。

被告人尹某，个体工商户。2013年11月12日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被遵化市公安局刑事拘留，同年12月3日转取保候审。2014年11月20日经遵化市人民检察院决定取保候审。2015年5月8日经本院决定，当日由遵化市公安局执行逮捕，现羁押于遵化市看守所。

被告人吴某，绰号吴小六子，农民。2013年11月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被遵化市公安局刑事拘留，当日转取保候审。2014年11月5日经遵化市人民检察院决定取保候审。

辩护人郝树江，河北定邦律师事务所律师。

河北省遵化市人民检察院以遵检公刑诉（2015）2号起诉书指控被告人吴某犯贩卖毒品罪、尹某犯容留他人吸毒罪，于2015年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。遵化市人民检察院指派检察员兰立荣出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人郝树江、被告人尹某等到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，经河北省唐山市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。

遵化市人民检察院指控：

1、2013年11月7日晚，被告人吴某在被告人尹某租房处将6克多冰毒向尹某出售并与尹某、张某等人共同吸食。

2、2013年1月份以来，被告人尹某多次在自己位于遵化市龙源小区35栋2单元202室、遵化市文礼大街145-6-101室的租房处容留吴某、张某吸食毒品。

针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人吴某的行为已构成贩卖毒品罪、被告人尹某的行为已构成容留他人吸毒罪，应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条之规定，提请本院依法惩处。

被告人尹某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

被告人吴某辩称，其没有贩卖毒品。辩护人郝树江提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人吴某贩卖毒品事实不清、证据不足。2013年11月7日晚，被告人吴某以3000元购得毒品后到被告人尹某租房处吸食，被告人吴某、尹某与张某等三人均吸的是被告人吴某自带的毒品，后被告人吴某、尹某被抓获。第一，吴某在此之前出借大量现金给尹某夫妇，知道其生活困境，不可能再卖给尹某毒品，其次，三千元购买后三千元卖出，其间无利可图，不符合有偿转让特点。第三，被告人尹某在侦查阶段供述及当庭供述中一直不认可被告人吴某有出售毒品的事实，其更没有购买意图。第四，案外人李某证实其只有保管毒品意思，而无购买意思。第五、案外人张某证言只称当被告人吴某向被告人尹某要钱时，尹某说过两天，现在没钱，先欠着。吴某没说啥，到底吴某同意与否，是买卖的前提，未予答复不能认定买卖的要约与承诺已完成。另外，本案的关键是毒品没有实际交付，毒品一直在桌子上未易手。综上，应宣告被告人吴某无罪。

经审理查明：

一、容留他人吸毒罪事实

2013年1月份以来，被告人尹某多次在自己位于遵化市龙源小区35栋2单元102室、遵化市文礼大街145栋6单元101室的租房处容留吴某、张某吸食毒品。

上述事实，被告人尹某在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押的冰毒疑似物品、冰锅、电子秤等物品、证人张某、李某等人的证言、被告人吴某、尹某的供述与辩解、

毒化检验报告等鉴定结论、现场勘验、检查笔录及照片、公安机关出具的情况说明、户籍证明等证据材料予以证实，足以认定。

二、贩卖毒品罪事实

2013年11月7日晚，被告人吴某在他处开支3000元购买冰毒约7克，后在被告人尹某租住的遵化市文礼大街145栋6单元101室与被告人尹某及案外人张某、李某共同吸食。后被公安机关抓获。冰毒一直放在电脑桌上。

上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、被告人吴某的多次供述：（1）其第一次供述称，其从“熊哥”手花3000元购买冰毒后到尹某租房处，因袋子要漏，尹某换个袋子。尹某和其说这些冰毒卖给他，其虽答应，但只是想看看这些冰毒是否值3000元，尹某没有把钱给其。（2）第二次供述称，其随口答应这些冰毒以3000元卖给尹某，但尹某说没钱，先欠着。（3）第三次供述称，尹某让把冰毒卖给他，给3000元钱，其未同意。李某又说给其1000元钱，其虽答应，但没人给钱。（4）第四次供述称，其未说过将冰毒卖给尹某。（5）当庭供述称，此前借给尹某夫妇两万元，用于尹某做买卖、孩子上学，没有把冰毒卖给尹某，买来想一块吸，以前尹某、张某也无偿提供毒品。警察到时冰毒还放在电脑桌上。

2、被告人尹某供述：在2013年11月7日晚，其在文礼大街的租房处呆着，张某、吴某先后到其家。吴某拿的冰毒袋子要漏，其给分装在几个小袋子里。吴某当时问那些冰毒值3000元吗，吴某没有将冰毒卖给其和李某的意思，其也没钱，以前向吴某借过钱，也买不起。

3、被告人尹某当庭供述：案发那天，吴某拿着冰毒问其值3000元吗，其说值，大家就一块吸了。以前大家也一块吸，没收过钱。冰毒一直放在电脑桌上。案发当天吴某也没有想把毒品卖给其和李某的意思。其以前向吴某借过钱。

4、证人李某证言：其回家看见尹某、吴某、张某正在吸毒，吴某说这些毒品是3000元买的，让尹某和其卖给别人或自己吸食，其让把这些毒品给“黑子”，让“黑子”卖了，吴某不高兴了，说不要钱了，其就说先把这些毒品保管起来。一会儿，就被警察查获了。

5、证人张某证言：案发当天吴某拿来两袋冰毒，问尹某值3000元吗，尹某说值，吴某说给钱，尹某说没钱，先欠着。

本院认为，被告人尹某违反国家毒品管理制度，为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人尹某犯容留他人吸毒罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人尹某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人吴某购买毒品后，是否向尹某等人贩卖，在公诉机关提交的证据中，被告人尹某、证人李某、张某均否认向被告人吴某购买毒品，且被告人吴某否认向他人出卖毒品。故公诉机关指控被告人吴某贩卖毒品罪证据不足，指控犯罪不能成立。被告人吴某及辩护人提出的被告人吴某的行为不构成贩卖毒品罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第四项之规定，判决如下：

被告人尹某犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2015年10月16日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）

被告人吴某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。

审　判　长　　张玉红

审　判　员　　武海潮

人民陪审员　　苏　杰

二〇一五年五月二十一日

书　记　员　　郭　静

无罪判例四：甘某某被控贩卖毒品罪一审刑事判决书

深圳市罗湖区人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）深罗法刑一初字第835号

公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人甘某某

因本案，于2014年7月21日被羁押，同年7月22日被刑事拘留，同年7月23日，因患有严重疾病，被取保候审。

被告人孙某某

因本案，于2014年7月21日被羁押，同年7月22日被刑事拘留，同年7月23日，因患有严重疾病，被取保候审。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2015）937号起诉书指控被告人甘某某、孙某某犯贩卖毒品罪，于2015年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，因被告人孙某某脱逃，本院于2015年7月17日对被告人孙某某作出中止审理裁定。本院依法组成合议庭，对被告人甘某某犯贩卖毒品罪进行公开开庭审理。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员王浩出庭支持公诉，被告人甘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控：2014年7月21日，被告人孙某某（取保在逃）打电话给被告人甘某某，称其需要毒品“K粉”。13时许，二人在本市罗湖区中兴路新一佳超市门口碰面，甘某某将四包毒品“K粉”交给孙某某，并要求其以每包人民币300元的价格卖掉，承诺卖掉后给孙某某好处费人民币200元。孙某某拿着毒品回到其所住的十元店，将四包毒品出示给同住的江某某，并从其中一包中拿出约0.2克的毒品“K粉”交给江某某，让江某某帮助其找买家。16时许，江某某打电话给孙某某称已筹到资金，并约好在本市罗湖区湖贝路锦湖宾馆楼下，以人民币1200元四包毒品“K粉”的价格向其购买毒品。16时30分许，孙某某与江某某在锦湖宾馆楼下完成毒品交易，孙某某准备离开时被公安民警当场抓获。从其手中缴获毒资人民币1200元，江某某身上缴获其购买的四大包毒品及一包毒品样品（经鉴定，四大包毒品共净量为57.53克；一小包样品净重为0.22克，均检出氯胺酮）。

被告人孙某某归案后，表示愿意积极配合民警抓捕其上家甘某某。随后，孙某某主动打电话给被告人甘某某，称毒品已卖掉并约好在本市罗湖区湖贝路清秀大院将毒资人民币1200元交给甘某某。18时30分许，公安民警在清秀大院将来收取毒资的被告人甘某某抓获归案。

公诉机关认为，被告人甘某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，并提交了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等证据，诉请本院依法判处。

被告人甘某某在法庭上对指控的上述事实及上述证据有异议，否认控罪。被告人甘某某辩称其没有实施贩卖毒品的行为，孙某某仅是打电话约其吃饭，并准备给其1000元的办理信用卡的酬劳。其称毒品上没有其指纹，侦查机关也没有电话录音，没有直接证据证明其实施了贩卖毒品的行为。

经审理查明，2014年7月21日16时30分许，在锦湖宾馆楼下，被告人孙某某与江某某进行了毒品交易，孙某某准备离开时被公安民警当场抓获。从其手中缴获毒资人民币1200元，江某某身上缴获其购买的四大包毒品及一包毒品样品（经鉴定，四大包毒品共净量为57.53克；一小包样品净重为0.22克，均检出氯胺酮）。

被告人孙某某（取保在逃）涉嫌贩卖毒品被抓获归案后，表示愿意积极配合民警抓捕其上家被告人甘某某。随后，孙某某主动打电话给被告人甘某某，约好在本市罗湖区湖贝路清秀大院将钱交给甘某某。公安民警与孙某某赶到清秀大院，并在车上伏击守候甘某某，18时30分许，孙某某在车内指出被告人甘某某，公安民警在清秀大院将被告人甘某某抓获归案。

上述事实的认定，有下列证据予以证实：

一、被告人的供述与辩解

1、被告人甘某某的供述，2014年7月21日中午14时，我和孙某某在深圳市罗湖区新一佳附近见面，孙某某让我办理信用卡，给我1000多元的好处费。我们当天大概有四、五次通话。因为我帮孙某某办信用卡，所以，当日18时，孙某某电话告诉我给我1200、1300元，然后请我吃饭。

2、被告人孙某某的供述，2014年7月21日凌晨，我通过手机号码为15818511149的电话打给“老鬼”，说我要K粉，他说等白天的时候给我，下午13时许，我和“老鬼”约在东门中兴路维景酒店对面的新一佳超市门口见面，“老鬼”给了我四包K粉，并告诉我以每包人民币300元的价格卖掉，事后给我200元作为好处费。16时许，一个电话号码为13590298055的瘦瘦的男子打给我说要毒品，我就将毒品拿到罗湖区湖贝路锦湖宾馆附近，我将毒品给该男子，该男子将1200元给我，准备离开时被警察抓获。

2014年7月21日下午16时30分，我被警察抓获后主动配合民警抓获让我代卖毒品的男子“老鬼”，17时40分，我拨打“老鬼”手机（号码：13824390336），在电话里我告诉“老鬼”东西已经卖出去了，问他在哪里把钱给他，“老鬼”说好，我们约好18时30分许，在罗湖区湖贝路清秀大院见面，我与民警一起到达了约定地点，我在车上看见“老鬼”往大院外走，我马上告诉民警，民警就将“老鬼”抓住了。并辨认出“老鬼”就是被告人甘某某。

二、证人证言

1、证人江某某证实，2014年7月21日，其与胖子在湖贝路锦湖宾馆旁的农业银行等，其与胖子在楼梯下交易，胖子给其四袋毒品，其给胖子1200元现金，交易完成后，民警就将胖子抓获。并辨认出胖子就是被告人孙某某。

2、证人陈某、李某，均系深圳市公安局莲塘派出所在编民警，两人在抓获经过中证实2014年7月21日16时30分许，孙某某在与江某毒品交易后被抓获。孙某某表示愿意配合公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的甘某某。孙某某用15818511149的手机打给甘某某13824390336的号码，并约定18时30分在罗湖区湖贝路的清秀大院见面，将刚贩卖所得的毒资人民币1200元交给甘某某。其两人与孙某某在车上伏击守候甘某某，18时30分，孙某某见到甘某某后即指出，其两人上前将甘某某抓获。

三、物证：毒品五包、毒资。证实在被告人孙某某身上缴获了毒资1200元，在江某某缴获了毒品五包。

四、书证：扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、疑似毒品收条、孙某某、甘某某的手机通话记录、违法犯罪经历核查登记表、情况说明、通话记录照片、被告人身份信息、体格检查表，证明本案的涉案情况。

五、鉴定意见：涉案毒品的成分鉴定意见。

六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录。

上述证据客观真实，来源合法，本院予以采信。

综合控辩双方的观点，本案中，控辩双方对2014年7月21日，被告人甘某某与孙某某电话联系，约定在罗湖区湖贝路清秀大院见面并还钱的事实不存在争议，争议焦点在现有证据能否证明被告人甘某某参与了贩卖毒品。

根据控辩双方的观点及现有证据，本院评判如下：公诉机关指控被告人甘某某参与贩卖毒品的证据仅有被告人孙某某的供述、抓获经过及通话记录。被告人甘某某对指控一直予以否认，对同案犯孙某某的供述也不予认可，而被告人孙某某取保在逃，无法对孙某某的供述进行质证，抓获经过及通话记录又无法证明双方的具体通话内容，在被告人甘某某身上没有缴获毒品或毒资，在缴获的毒品上未能提取被告人甘某某的指纹，不能对被告人孙某某的供述予以佐证，故公诉机关提供的现有证据不能形成完整的证据链条，不能排除被告人甘某某辩解的合理怀疑，不能证明被告人甘某某参与了贩卖毒品。

本院认为，公诉机关提供的现有证据无法充分证实被告人甘某某实施了贩卖毒品的行为，指控被告人甘某某犯贩卖毒品罪的证据不足，对公诉机关的指控不予支持。对被告人甘某某没有参与贩卖毒品的辩解，予以采信。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第四项及《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人甘某某无罪。

二、缴获的涉案毒品，予以没收，由公安机关进行销毁。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审　判　长　　杨晓玲

人民陪审员　　刘志勇

人民陪审员　　刘明理

二〇一五年八月十四日

书　记　员　　沈斯琪

附：本案相关法律条文（略）

无罪判例五：曹阳被判贩卖毒品罪二审刑事判决书

山西省忻州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）晋09刑终185号

原公诉机关静乐县人民检察院。

上诉人（原审被告人）曹阳，男，汉族，本科学历，教师，1982年1月17日出生，山西省静乐县杜家村镇磨管峪村人，住静乐县。2014年12月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被静乐县公安局刑事拘留，同年12月23日被执行逮捕，2016年12月15日经本院委托，被静乐县人民法院取保候审。

辩护人曹光明，男，1953年2月5日出生，汉族，户籍所在地山西省静乐县。

静乐县人民法院审理静乐县人民检察院指控原审被告人曹阳犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月20日作出（2015）静刑初字第25号刑事判决。原审被告人曹阳提出上诉。本院于2015年11月6日作出（2015）忻中刑终字第354号刑事裁定，以原判事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。静乐县人民法院依法另行组成合议庭，于2016年5月17日作出（2015）静刑初字第65号刑事判决。原审被告人曹阳提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员彭成飞、闫建斌出庭履行职务，原审被告人曹阳及其辩护人曹光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2014年12月14日下午，志刚在太原给被告人曹阳打电话，说有事与曹阳商量，曹阳便从静乐来到太原尖草坪区见到志刚，在吃饭过程中，志刚告诉曹阳自己能搞到毒品，于是曹阳给金华打电话联系，金华联系到谢某并告诉曹阳谢某的电话以及谢某在太原市胜利街金海湾306房间。12月15日下午大约5点左右，曹阳来到金海湾306房间，谢某和曹某2（化装民警）在房间内，曹阳认出曹某2，随后曹阳进入房间内的卫生间，曹某2也跟了进去，看见曹阳把一小包毒品扔在地板上，曹某2就给布控民警发信号，在金海湾306房间隔壁房间布控的公安民警冲进去将曹阳抓获，吕某某在地板上将一小包毒品捡起。该毒品经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定：所查获的1小包毒品检有吗啡成份，净重0.248克。

本案在原审理过程中，被告人委托其辩护人于2014年5月4日向静乐县人民法院提出对其在公安机关笔录中的签名跟捺印进行鉴定，并要求调取2014年12月15日下午5时许在看守所对被告人讯问的视频资料的申请。经山西省警官高等专科学校司法鉴定中心鉴定，公安卷中鉴定意见通知书中被告人的签名与捺印均不是被告人所为，其余均系被告人所为。关于2014年12月15日下午5时许在看守所对被告人讯问的视频资料，因看守所监控视频影像资料保存期为30天，逾期后视频资料将被系统自动删除，故视频资料无法提取。

本案在重审过程中，侦查机关补充了抓获曹阳时的情况说明以及证人谢某的询问笔录。

证明上述事实的证据有：

1被告人曹阳常住人口信息、康家会中学证明，证明被告人的身份信息；

2、毒品照片、扣押清单、查获毒品的情况说明、抓获经过，证实曹阳贩毒被抓获的经过；

3、证人谢某的二份询问笔录，证实自己和化装民警在太原金海湾306房间准备与被告人交易毒品；

4、鉴定文书，证明所查获一小包毒品含有吗啡成分，净重0.248克；

5、抓获曹阳时的视频光盘一个，证明曹阳被抓获经过；

6、吕某的询问笔录一份，证实曹阳联系过自己，自己也告过曹阳谢某的电话。

原审法院认为，被告人曹阳身为人民教师，明知是毒品而违反国家法律的规定，携带毒品到太原金海湾房间准备进行交易，其主观上有贩卖毒品的故意，客观上也实施了贩卖毒品的行为。参照《最高人民法院关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》以及《最高人民法院关于执行《全国人大会常委会关于禁毒的决定》的若干问题的解释》第三条第四款的规定，被告人曹阳构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。但因未进行交易，属于犯罪未遂。被告人及其辩护人辩称，本案证据严重不足，当时在场的两个证人证词相互矛盾，并不能证明查获的毒品是来自于曹阳身上，曹阳是无罪的。对该辩护意见，因案卷中有扣押毒品清单上曹阳的指纹捺印、视频资料、抓获经过、抓获情况说明、证人证言相关证据，足以证实被告人曹阳贩卖毒品的事实，对被告人及其辩护人的无罪辩护意见不予采纳。曹阳系国家工作人员，依法应予从重处罚。本案存在特情引诱情节，合议庭在量刑时应酌情予以从轻处罚。被告人曹阳贩卖毒品未遂，依照法律的规定，对未遂犯比照既遂犯可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、《最高人民法院关于《审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》》第四条第（五）项之规定，判决被告人曹阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一千元。

判后，原审被告人曹阳提出上诉，理由如下：1、本案中不存在原判认定的犯罪事实；2、指控犯罪的证据违反刑事诉讼法的规定，不应作为定案依据：（1）抓捕经过没有民警签字，至今未予补正；（2）视频资料作为查清事实至关重要的证据，被截成两段，中间3分37秒被删减，侦查机关未给出应有的答案，不应作为定案依据；（3）证人证言自相矛盾，不合逻辑、情理，不应作为定案依据；（4）毒品照片中毒品的出处和所属不能确定，也不能确定毒品照片中的毒品与鉴定意见中的鉴定对象是否一致；（5）重审时出现的谢某笔录及侦查人员的三份情况说明，内容虚假，程序违法，应予排除；3、本案应宣告上诉人无罪。

二审经审理查明，2014年12月15日上午，静乐县公安局禁毒大队接线人谢某报告，称有一名静乐籍男子打算在太原市与其进行毒品交易。经大队决定，由民警曹某2化装为买主同线人谢某前往太原进行毒品交易，其余人员同往布控。后线人谢某与该静乐籍男子联系，将交易地点定为太原市尖草坪区胜利街金海湾旅店306房间。

2014年12月15日下午5时许，上诉人曹阳来到金海湾旅馆306房间。进去后，曹阳认出化装民警曹某2（该二人在事发前相互认识），便往房间内卫生间走去，民警曹某2便跟随其进入卫生间，同时向布控民警发出信号，布控民警随后进入306房间将曹阳抓获。

上诉人曹阳当天被带回静乐县公安局。2014年12月16日，静乐县公安局对上诉人曹阳涉嫌贩卖毒品一案决定立案侦查。同日，忻州市公安局司法鉴定中心作出（晋）公（忻）鉴（毒化）字［2014］253号毒品检验鉴定报告，该报告显示，现场查获的1小纸包疑似毒品净重0.248g，检出吗啡成分。

本案经静乐县人民检察院退回补充侦查一次，后于2015年4月9日起诉至静乐县人民法院。审理期间，经曹阳及其辩护人申请，静乐县人民法院及本院证据技术中心共同委托，山西警官高等专科学校司法鉴定中心对本案中《扣押决定书》、《鉴定意见通知书》中签名笔迹‘曹阳’及其签名处留有的红色手印以及《扣押清单》中‘持有人：曹阳’名字处红色手印进行了司法鉴定，结论为：静乐县公安局鉴通字（2015）000001号鉴定意见通知书中签名笔迹‘曹阳’不是曹阳本人书写形成，该处红色手印不是曹阳本人所留；《扣押决定书》及《扣押清单》中签名笔迹或红色手印系曹阳本人书写形成或本人右手食指所留。

上诉人曹阳于2014年12月16日、12月23日分别被执行刑事拘留、逮捕。在案的《拘留通知书》、《逮捕通知书》显示，被拘留人家属及被逮捕人家属签名均为‘曹某1’，并捺有红色手印。对此，2015年8月12日静乐县人民法院第二次开庭审理此案时，经曹阳及其辩护人申请，经法院依法通知，曹某1（与曹阳系兄弟关系）作为证人出庭作证称：‘拘留、逮捕时未接到办案机关的通知，签名系伪造的。’

2014年12月15日下午，侦查机关在抓获曹阳时使用执法记录仪对现场情况进行了记录，后随案移送光盘一张。该光盘记载的视频资料共分为两段，其中第一段起止时间为2014年12月15日17:59：49-18:01:17，该视频资料显示的内容为民警对曹阳身份情况进行问询，并作了简单的搜身，中间未出现疑似毒品。第二段视频资料起止时间为2014年12月15日18:04：54-18:05:31，该段视频开始时，显示内容为民警手中持有呈打开状的一小纸包疑似毒品，并向曹阳问到：这是什么？曹阳答：就是我跟你说的那情况。截至视频结束，曹阳未针对该问题给出具体、明确的回答。

另查明，上诉人曹阳系静乐县康家会中学校教师。

认定上述事实的证据有：

1、户籍证明、静乐县康家会中学校证明，证实曹阳的身份情况；

2、重审期间民警曹某2、吕某某、王某出具的情况说明，证实本案线索来源及民警布控、抓获嫌疑人情况；

3、证人曹某1在一审庭审中所作证言，证实其未在拘留通知书及逮捕通知书中签名并捺印；

4、山西警官高等专科学校司法鉴定中心警专司鉴中心［2015］痕鉴字第32号痕迹检验鉴定书、警专司鉴中心［2015］文鉴字第280号文件检验鉴定书，证实静乐县公安局鉴通字（2015）000001号鉴定意见通知书中签名、捺印不是曹阳本人所为；《扣押决定书》及《扣押清单》中签名或捺印系曹阳本人所为；

5、视频资料；

6、出庭检察员提交的《入所健康检查登记表》，证实曹阳于2014年12月16日被收押时身体状况良好。

上述证据经一、二审庭审举证、质证，予以认定。

二审期间，经辩护人申请，本院依法通知证人吕某、曹某2出庭作证；经忻州市人民检察院通知，本院允许，侦查员吕某某亦到庭接受质证。

吕某当庭作证称：我认识曹阳，没有其他关系，曹阳问过我谢某的电话号码，我告诉了他。谢某给我打过个电话，说他下太原找曹阳有个做的，曹阳说他没带货的，我说没带货也见一见。曹阳和我最后通话时说谢某下来了，不带货的。我不知道货是什么东西，反正下去了就见一见。我没有给他们联系过买卖毒品，他们干什么我也不知道。

民警曹某2当庭作证称：我与曹阳以前就认识。当时队长接到线索后，让我与线人一起去交易，因为我是外地人，不易被认出，结果曹阳也认识我。曹阳进入306房间时，跟我打了个招呼，我问他在这干嘛，他说捎的个东西，然后就去了卫生间。我看见他扔了个纸包在墙角，具体颜色忘记了。我给其他人发了个信号，就把他抱住，吕队他们就进来了。我没看到曹阳手里拿着的毒品，案件中提取到的东西就是扔在卫生间地下的东西。地上捡的东西当时也给曹阳看了，他认可。回去后我没有参与侦办此案，口供是吕队和‘大龙’作的。2015年3月31日我作的情况说明中，‘看了样品后’这句写错了，情况说明不是我打的，是吕队打出来，我签了个字。当时没有看过样品。我作的两份情况说明，以第二份手写版的为准。谢某没有在公安机关备案特情身份，是发展的线人。

民警吕某某当庭作证称：当时我看到毒品是在厕所的地板上，具体位置记不清了，在中间，马桶前。现场执法记录仪是我拿的，中间断电了，后来换了一块电池。纸包是我捡起来的，这个没有录，当时还拆开让曹阳看，他认可。这个案件是我和王某侦办的。口供是‘大龙’打字的。谢某的笔录是我制作的，实际时间是下午。讯问曹阳时没有刑讯逼供。关于鉴定意见没有送达曹阳的问题，当时的情况我也记不清了。拘留的时候通知了曹阳的哥哥，我给他打电话他说在太原。关于通知书上的签名，因为送案子的时候必须签名，那天不知道谁签了。侦查阶段也找过‘志刚’和吕某，但没有找到。

上诉人曹阳当庭供述与辩解：12月14号我和‘志刚’吃饭的时候，他说认识太原的人，问我能不能联系人要毒品。我就给别人打电话，也问了吕某。吕某说他的朋友要。15号的时候吕某说他的朋友要下来，我就告诉‘志刚’，‘志刚’想从中抽一点利润，但是没有谈妥。下午6点的时候吕某说她的朋友已经下来了，让我过去解释一下。我就去了这个地方，看见某某（曹某2），里面还有一个人。我进去和某某打了个招呼。我刚进去就有人跟进去，又进来5个人。执法记录仪一直开的。从房间里看不见厕所（里面），是个盲区。后来我被带到车上。

侦查机关所作的口供不是事实，三份口供内容一样，前两份是一次性打出来的，第三份是抄的。我没有见过扣押清单、扣押决定书和鉴定意见，没有在扣押决定书上签过字，也有可能是混在一起签的。扣押清单上写的是海洛因，事实上根本没有涉及谁和谁要交易海洛因。视频是真实的，但已经被从中剪辑。关于毒品的位置，两个侦查人员说的也相互矛盾。关于视频缺失的问题，侦查人员的陈述前后矛盾。东西在扣押的时候我没有见过，鉴定的是这个东西，但鉴定不出这个东西是从哪来的。第三份的口供是大龙作的，他就在那写。希望公正判决。

辩护人当庭发表辩护意见：若要认定本案犯罪，需要证人证据一致。谢某的证言说‘正准备看毒品（被抓获）’，‘从曹阳身上搜出来毒品’；曹某2说‘看了样品后在地板上捡起毒品’，同是现场的目击者，证言相互矛盾。关于纸包，扣押清单写的是海洛因，检验报告中又是吗啡？执法记录仪没有显示纸包来源，毒品纸包构成重大疑团。本案中还存在有人模仿曹阳笔体签字并按虚假手印的情况。曹阳有贩毒意向不可否认，但真正的毒品支持者在哪里没有查清。毒品纸包不是出于曹阳身上，不能排除有意为之。本案事实不清，证据不足，补侦的曹某2的证据更使得证据不清。重审第一次开庭时，公诉人没有提供新证据，40多天后又出现了情况说明。捡纸包的过程为什么不用执法记录仪记录、侦查机关为什么不向吕某取证而是让谢某改变证言都存在疑问。后出现的三份情况说明均应被否认。本案事实不清，证据不足，应宣告曹阳无罪。

出庭检察员发表意见：证明曹阳构成贩卖毒品罪的证据有其本人的三份供述，曹阳作为成年人，不可能不看供述就进行签名。谢某的证言与曹某2的情况说明，已对瑕疵证据作了解释。扣押清单和扣押决定书，经鉴定均是曹阳本人的签名或捺印。关于执法记录仪的瑕疵，侦查人员已经作了说明。法院重审时调取了曹阳的通讯记录，说明曹阳参与了毒品交易。现有证据足以证明曹阳的行为构成贩卖毒品罪。虽然拘留通知书和逮捕通知书中家属签名并非曹某1本人所签，但不足以说明曹阳不构成犯罪。一审法院对曹阳的量刑偏重，建议二审法院依法判决。

本案中控辩双方的主要争议焦点为涉案毒品的来源及查获情况的问题。综合全案证据材料，结合控辩双方发表的意见，本院分析评判如下：

本案中侦查机关对上诉人曹阳共作过三次讯问笔录，均为有罪供述。其中前两次为打印版，该两份笔录对于犯罪事实的交代高度雷同。其中第一份讯问笔录显示，讯问时间为2014年12月15日23时30分至2014年12月16日00时13分，讯问结束后，曹阳签字时间为2014年12月15日，讯问时间与签名时间存在矛盾。该三份讯问笔录显示的讯问人均为王某、吕某某，记录人均为吕某某。根据二审开庭时曹某2、吕某某的陈述及曹阳的辩解内容看，三人均称制作笔录时有一个叫‘大龙’的人参与，且吕某某本人明确表示口供是‘大龙’打字的，曹阳本人亦有相同辩解，该陈述与辩解同笔录中显示的记录人为吕某某的情况相违背，故讯问笔录中讯问人、记录人存在瑕疵。侦查机关对证人谢某作过两次询问笔录，第一次为2014年12月15日21时31分至22时10分，第二次询问笔录形成于重审期间，询问时间为2016年4月19日10时05分至11时03分，询问人为王某、吕某某。根据吕某某在二审庭审中的陈述，其称‘谢某的笔录是我制作的，实际时间是下午。’故谢某的询问笔录显示时间与吕某某陈述的时间形成矛盾。由此可知，侦查机关在对曹阳及谢某调查取证时，取证程序存在多处瑕疵。

从笔录记载的关于查获毒品的内容来看，曹阳的前二次讯问笔录中均称：‘我俩在准备看样品时，就被你们民警查获了，将我携带的一小包毒品胚子查获。’第三次讯问笔录中称：‘我俩在看样品时，被警察抓获。’谢某在第一次询问笔录中称：‘我俩正准备看毒品胚子的时候就被你们民警查获了，并从曹阳身上查获了一小包毒品胚子。’第二次询问笔录中称：‘曹阳来到306房间没有和我看样品。’‘民警抓住曹阳时，曹某2说是曹阳在厕所把一小包毒品扔在地上了。’

民警曹某2于2015年3月31日出具的情况说明载明：‘看了样品后，该曹认出了我，我便给布控民警发出信号，此时曹阳便往厕所走，我就跟上他进了厕所，曹阳便从口袋里拿出用纸包的一小包毒品扔在地板上，后我和冲进来的民警一起将曹阳抓获，并扣押其一小包毒品。’重审期间，曹某2于2016年4月20日出具新的情况说明，载明：‘（曹阳）进了306房间看见我在床上便认出了我，我便给布控民警发出信号，此时曹阳便要上厕所，我就跟上他进了厕所，曹阳便从口袋里拿出用纸包的一小包疑似毒品扔在地板上，然后我和冲进来的民警一起将曹阳抓住。’二审庭审中，曹某2称曹阳在认出其后，二人作了简单交流，曹阳进入卫生间，后被抓获。

从上述分析可知，侦查机关在对上诉人曹阳、证人谢某的取证程序存在明显瑕疵，且事后未予补正或作出合理解释，故上诉人曹阳的讯问笔录、证人谢某的询问笔录不能作为本案定案的根据。民警曹某2作为现场目击者，其所作证言中关于查获毒品的事实前后反复，且与同在现场的曹阳、谢某的供述、陈述存在矛盾，故对其所作的关于查获毒品部分的证言不予采信。

在根据言词证据无法准确认定本案毒品来源及查获经过的情况下，现场执法记录仪拍摄视频应当成为认定事实的关键性客观证据。本案中随案移送的视频资料共分为两段，间隔时间为3分37秒，而根据视频资料分析，涉案毒品即在该时间段内被查获。对于视频的缺失，静乐县公安局曾于一审期间出具情况说明，称拍摄过程中断了一次电，重新启动后继续拍摄，故导致视频分为两段。侦查员吕某某在二审庭审中所作的证言为因中间断电，换了电池后继续拍摄。本院认为，侦查机关在事先得知交易线索并经过精心布控的情况下，执法记录仪出现如此差错，其所作的上述说明难以令人信服。

静乐县公安局对此案立案侦查后，于2014年12月16日委托忻州市公安司法鉴定中心对查获的疑似毒品进行检验鉴定，并作出毒品检验鉴定报告。按照刑事诉讼法规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人。而本案中鉴定意见通知书中曹阳的签名捺印经依法鉴定，并非曹阳本人所为。上诉人曹阳在一、二审庭审中均对被鉴定毒品的来源提出异议，在此情况下，侦查机关未能就鉴定意见通知书中存在的程序问题作出合理解释，毒品检验鉴定报告不能作为定案的根据。

综合上述分析，本院认为，本案中上诉人曹阳无疑有着重大的犯罪嫌疑，但侦查机关收集的证据中，证明曹阳犯罪的诸多证据无法作为定案根据，其他证据无法形成完整、缜密的证据链条，对一审判决所认定的事实无法排除合理怀疑，指控证据没有达到确实、充分的要求，对上诉人曹阳应当依法宣告无罪。其所提无罪的上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项、第二百三十一条之规定，判决如下：

一、撤销静乐县人民法院（2015）静刑初字第65号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）曹阳无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郎丽英

审　判　员　　侯　亮

代理审判员　　胡正斌

二〇一六年十二月二十九日

书　记　员　　张　宇

无罪判例六：卢清林被判贩卖毒品罪二审刑事判决书

云南省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）云刑终1026号

原公诉机关云南省西双版纳傣族自治州人民检察院。

上诉人（原审被告人）卢清林，男，1978年4月11日出生，汉族，江西省铅山县人，小学文化，无业，住江西省铅山县。因犯盗窃罪于2009年8月26日，被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑9个月，于2010年2月4日刑满释放。2015年2月5日因本案被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于景洪市看守所。

指定辩护人吴锡林，云南天之泰律师事务所律师。

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院审理西双版纳傣族自治州人民检察院指控原审被告人卢清林贩卖毒品罪一案，于2015年11月16日作出（2015）西刑初字第307号刑事判决，被告人卢清林不服，提出上诉，云南省高级人民法院于2016年1月25日，作出（2015）云高刑终字第1718号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。西双版纳州中级人民法院2016年5月31日作出（2016）云28刑初97号刑事判决。宣判后，卢清林再次提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员蒋涤非、徐薇出庭履行职务。上诉人卢清林及辩护人吴锡林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2015年2月3日21时许，景洪市公安局黎明派出所接群众匿名举报后，立即赶到景洪市铂金广场星源宾馆6楼开展侦查布控。次日凌晨1时30分许，民警在该宾馆607号房间将正在进行毒品交易的被告人卢清林抓获，当场从该房间内的茶几桌上查获毒品甲基苯丙胺片剂10小袋、净重202克、从卢清林携带的手提包内一个绿箭口香糖铁盒内查获毒品甲基苯丙胺片剂1小袋、净重9.6克。共计净重211.6克。

原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人卢清林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑15年，并处没收个人财产人民币20000元。查获的毒品甲基苯丙胺片剂211.6克、手机1部，依法没收。

宣判后，原审被告人卢清林上诉称，其是禁毒大队郭某发展的线人，受郭某指挥，毒品系郭某提供，至于郭某为什么不向领导汇报，他不清楚。整个贩卖毒品的交易中，其他人都放了，显示案件是郭某一手操控，请求二审予以改判。其辩护人提出从犯、认罪态度好等罪轻的辩护意见。

云南省人民检察院认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明，2015年2月3日21时许，景洪市公安局黎明派出所接群众匿名举报后，立即赶到景洪市铂金广场星源宾馆6楼开展侦查布控。次日凌晨1时30分许，民警在该宾馆607号房间将正在进行毒品交易的上诉人卢清林抓获，当场从该房间内的茶几桌上查获毒品甲基苯丙胺片剂10小袋、净重202克、从卢清林携带的手提包内一个绿箭口香糖铁盒内查获毒品甲基苯丙胺片剂1小袋、净重9.6克。共计净重211.6克。

认定上述事实的证据有：

1、接受刑事案件登记表、抓获经过，证实景洪市公安局黎明派出所接群众匿名举报后，将卢清林抓获的时间、地点及查获毒品的经过。

2、提取笔录、扣押物品文件清单及照片，证实公安机关在见证人的见证下，在星源宾馆607号房间茶几桌上将卢清林进行交易的毒品可疑物10袋和其手提袋内的1袋毒品可疑物进行提取。

3、辨认笔录及照片，证实卢清林在见证人的见证下对其贩卖的毒品、包装物进行辨认，均无异议。

4、毒品称量笔录及照片、捡材提取笔录及照片、毒品鉴定意见及告知书，证实查获的毒品可疑物系毒品甲基苯丙胺，共计净重211.6克，卢清林对称量结果及鉴定意见均无异议。

5、常住人口信息及刑满释放证明，证明卢清林的身份情况及其因犯盗窃罪于2009年8月26日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑9个月，于2010年2月4日刑满释放的事实。

6、通话清单，证实2015年2月1日至4日，郭某与卢清林有18次通话记录。

7、证人证言：

（1）证人郭某证实，其是景洪市公安局禁毒大队的协警，卢清林（外号：老江西）是其发展的特情（线人），但未建立特情档案，之前其拿给过卢清林2、3颗毒品样品。2015年2月3日16时，其的特情“老江西”（卢清林）打电话说有人要购买毒品，他已看见对方有钱了，其说不急等其回来再说。2月4日0时30分许，老江西又打电话问其是否回到景洪了，说他已看到对方有几万元现金，要买10包毒品。其与老江西汇合后一起驾乘摩托车到景洪市铂金广场A栋，其去看一下对方是否真带着钱来了，在没有确定之前其没有向领导汇报。

（2）证人杨某证实，郭某是景洪市公安局禁毒大队的协警，协警不能发展特情，如果要发展使用，必须有队里民警共同参与管理才能发展使用，卢清林不是景洪市公安局禁毒大队的特情，之前郭某把卢清林带到办公室，卢清林提供勐遮有毒品要出售的信息，希望他化妆成老板去谈一下，由于卢清林没有提供准确的毒品数量、价格、交易地点、交易条件等，他让卢清林去把情况落实清楚再说，让卢清林有什么情况及时汇报。2015年2月3日卢清林去铂金广场贩毒一事没有向禁毒大队汇报过。

（3）证人肖某证实，郭某是景洪市公安局禁毒大队二中队的协警，协警可以去找线索，但要由民警来操作。郭某平时在大队联系线索积极，也主动跟他们汇报过，但没有操作成功过，2015年2月3日，郭某与卢清林去找线索没有向其汇报过。他听郭某说过有个特情，但是没有见过卢清林。

8、上诉人卢清林供述与辩解，2015年2月1日其在景洪市翻胎厂车站碰到一个以前打牌认识的男子，他问对方能否找到买卖毒品的人。2月3日19时许，该男子说有一个老板想要买东西，后把他带到铂金宾馆607房间，房间里有两个男的，一个是老板，另一个是他的小弟。老板给了100元钱试了一颗样品，价钱谈好后老板说，拿到东西后直接到铂金宾馆找他就可以了。当日21时许他打电话给郭某，对方说在东风，等回来再说。2月4日0时左右他又打电话给郭某，等了八、九分钟后两个人在州府门口大石头碰面，郭某骑摩托车载着他到了铂金宾馆，1时左右其与郭某一起坐电梯到了五楼，郭某在五楼出了电梯，他到了六楼出了电梯，走到了607房间看到要买东西的老板还在，他又到五楼过道边上的阳台找到郭某，对他说要买东西的人在房间里，郭某没说什么就一起到了六楼，在六楼过道上郭某把毒品给他，他拿着东西进607房间，交易时就被公安民警抓获了。二审提审、开庭卢清林某辩称，他是替公安局做事，他向郭某报告了，至于郭某有没有向禁毒大队汇报，他不知道，也不是他能控制的事了。

本院认为，根据在案证据证实，卢清林某辩称是替公安局做事，郭某亦证实卢清林系其发展的“特情”，另本案毒品的来源，卢清林称系郭某提供，而郭某予以否认，在郭某没有到案的情况下，且交易宾馆的监控录象侦查机关无法提供，毒品来源不清。原判据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到确实、充分的法定证据标准。因此，原判认定卢清林犯贩卖毒品罪的部分事实不清、证据不足。卢清林的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28刑初97号刑事判决的第二项中，对查获的毒品甲基苯丙胺片剂211.6克，依法没收；

二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28刑初97号刑事判决的第一项，即被告人卢清林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产人民币20000元；第二项中对手机1部的依法没收部分；

三、上诉人（原审被告人）卢清林无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨宇纲

代理审判员　　张　导

代理审判员　　李　成

二〇一七年五月十日

书　记　员　　孙　瑞

（二）无罪判决原因：“代购蹭吸”行为，不应认定为从中牟利，行为人的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。

无罪判例七：黄亚红、陈勇等人被判贩卖毒品罪二审刑事判决书

江西省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）赣刑一终字第31号

原公诉机关江西省九江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄亚红，男，1974年3月8日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，无业，住化州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月1日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。

指定辩护人谭淦良，江西创源律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）曾恩英，男，1977年12月24日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，无业，住化州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月14日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。

辩护人高少华、周慧敏，江西红谷律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）幸伟，男，1982年10月28日出生于江西省修水县，汉族，大学文化，无业，住修水县义宁镇。因犯故意伤害罪于2006年12月16日被判处有期徒刑四年六个月，又因犯贩卖毒品罪于2012年8月17日被判处有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元，2013年6月26日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月23日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。

辩护人张富华，广东金涌律师事务所律师。

原审被告人钟喜焕，男，1979年2月12日出生于江西省修水县，汉族，小学文化，无业，住修水县黄港镇南坪村十三组21号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月28日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。

原审被告人陈勇，男，1977年7月1日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，无业，住修水县义宁镇。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月23日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现取保候审。

江西省九江市中级人民法院审理九江市人民检察院指控原审被告人黄亚红、曾恩英、陈勇犯贩卖毒品罪，被告人幸伟、钟喜焕犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年1月9日作出（2014）九中刑一初字第25号刑事判决。宣判后，原审被告人黄亚红、曾恩英、幸伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月21日进行了公开开庭审理，江西省人民检察院代理检察员张明恺、谢晓伟出庭履行职务，上诉人黄亚红、曾恩英、幸伟，原审被告人钟喜焕、陈勇，辩护人谭淦良、高少华、张富华到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：

1、2014年2月19日晚，在修水县华联宾馆2666房住宿的吸毒人员陈勇珍，来到在该宾馆8888房间住宿的被告人陈勇房内，给了陈勇300元让其帮忙买冰毒，陈勇接过钱出门买来冰毒后回到自己房间，从为陈勇珍买的1克冰毒中吸食了部分，然后将剩下的冰毒拿到2666房给了陈勇珍，陈勇珍又邀请陈勇在2666房内将买来的冰毒共同吸食。

2、2014年2月21日晚，陈勇联系被告人幸伟要买1克冰毒，幸伟约陈勇到修水县连接线站旁加油站交易，之后幸伟驾驶东风雪铁龙小汽车赶到加油站。陈勇上车后，幸伟给了陈勇1包冰毒，陈勇说钱先欠着，幸伟同意。双方各自离开后，陈勇从该包冰毒中吸食部分。次日凌晨，公安民警在修水县联盛购物广场旁将陈勇抓获，当场从其身上查获剩余的冰毒1包，经鉴定，重0.32克，检出甲基苯丙胺成分。随后，陈勇为配合公安机关抓捕幸伟，打电话给幸伟要求购买20克冰毒，让幸伟将冰毒送到华联宾馆8888房间，幸伟称没有那么多，陈勇遂提出有多少要多少，幸伟表示同意。后幸伟来到修水县华联宾馆8888房间交易被公安民警抓获，公安民警当场从幸伟身上查获冰毒4包，经鉴定，共重16.16克，检出甲基苯丙胺成分；麻果3粒经鉴定重0.29克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，塑料袋100个，电子秤1把。

3、幸伟得知被告人钟喜焕2014年2月21日去东莞，就让其帮忙购买冰毒。当晚，幸伟在修水县通过ＡＴＭ机向钟喜焕的建设银行卡账户存了6000元。次日凌晨，幸伟归案后向公安机关交代其已汇6000元给钟喜焕购买冰毒，并表示愿意配合公安机关抓捕钟喜焕。2月24日，钟喜焕与在东莞的被告人曾恩英联系，确认有冰毒卖及价格为50元／克后，打电话给幸伟说冰毒70元／克，问幸伟要买多少，幸伟在公安民警的示意下说买500克，钟喜焕叫幸伟先付一半钱，公安机关就汇了10000元给钟喜焕。当晚，曾恩英开车到东莞市虎门镇电子城接钟喜焕共进晚餐。期间，钟喜焕叫曾恩英帮忙买300克冰毒。饭后，钟喜焕给了曾恩英12000元，说欠的3000元过几天汇。曾恩英就开车带钟喜焕去东莞市长安镇找其已联系好了的被告人黄亚红，黄亚红上车后将二人带到长安镇一宠物医院斜对面，下车打电话叫人送来两包冰毒，黄亚红将冰毒递给钟喜焕。接着，曾恩英送钟喜焕去车站，途中快到长安高速路口时，黄亚红要下车，曾恩英就将12000元给了黄亚红。几天后，黄亚红找到曾恩英要剩余的3000元，曾恩英遂为钟喜焕垫付了该款。2月27日上午，钟喜焕从东莞坐班车回修水。当晚10时许，公安民警在修水县汽车总站对面的加油站将前来交易的钟喜焕抓获，当场查获冰毒两包，经鉴定，共重297.55克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为71.54%。

4、2014年3月12日左右的一天下午，吸毒人员林某宁联系曾恩英购买100元的冰毒，曾恩英约林某宁到东莞市虎门镇北栅书院路小神童小店门口，给了林某宁一包冰毒，林某宁付给曾恩英100元后离开。

5、2014年3月14日下午1时许，林某宁联系曾恩英购买冰毒，曾恩英约林某宁到东莞市虎门镇北栅书院路小神童小店附近交易，二人在曾恩英住的楼下交易时被公安民警当场抓获，随后公安民警对曾恩英的住处进行搜查，查获冰毒、麻果、氯胺酮等大量毒品。经鉴定，以上含甲基苯丙胺成分毒品共计107.29克（其中1包冰毒重85.65克，甲基苯丙胺平均含量为71.87%），含甲基苯丙胺和咖啡因成分毒品共计12.02克，含氯胺酮成分毒品共计34.01克。

6、2014年4月1日，公安机关在东莞市将黄亚红抓获，并将其驾驶的川AN6622白色凌志小汽车予以扣押。2014年5月9日下午，公安机关根据修水县看守所提供的线索，讯问黄亚红，黄亚红供述川AN6622白色凌志小汽车上还藏有毒品，后公安机关从该车副驾驶坐垫下搜出1包冰毒，经鉴定，重156.9539克，甲基苯丙胺含量为77.81%。

原审法院认为，被告人黄亚红、曾恩英、幸伟、钟喜焕、陈勇以牟利为目的，从事毒品犯罪，其中黄亚红贩卖甲基苯丙胺454.5039克，曾恩英贩卖甲基苯丙胺416.86余克、氯胺酮34.01克，陈勇贩卖甲基苯丙胺1.32克，其行为均构成贩卖毒品罪；幸伟贩卖、运输甲基苯丙胺102.45余克，钟喜焕贩卖、运输甲基苯丙胺297.55克，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。曾恩英接受钟喜焕的委托，居间介绍钟喜焕向黄亚红购买毒品，钟喜焕系主犯，曾恩英系从犯，黄亚红系初犯、涉案毒品未流入社会，可以酌情从轻处罚，曾恩英系从犯，应当从轻处罚；幸伟有犯罪前科，又系累犯、毒品再犯，应当从重处罚，但其协助抓捕钟喜焕，有重大立功表现，涉案毒品大部分未流入社会，其亲属代为履行财产刑，视为其有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。钟喜焕受到毒品购买数量引诱，归案后如实供述，公安机关得以抓获曾恩英，在曾恩英住处查获大量毒品，应认定为避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。被告人陈勇归案后如实供述，系初犯，协助抓捕幸伟，有重大立功表现，可以减轻处罚。据此，依法认定被告人黄亚红犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二十万元；被告人曾恩英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元；被告人幸伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人钟喜焕犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人陈勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。

黄亚红上诉提出，公安机关在他归案后从他的凌志车上查获的冰毒与他无关，车上的毒品不是他所有，原判对他量刑过重。

其辩护人辩护提出，无证据证明黄亚红车上的冰毒是贩卖，应当认定为非法持有；原判对黄亚红量刑过重，建议二审从轻处罚。

曾恩英上诉提出，他没有向林某宁贩卖毒品，民警从他住处查获的毒品不能认定为贩卖，原判认定他贩毒数量有误；他协助公安机关抓获黄亚红，一审没有认定立功错误；他有初犯、被数量引诱犯罪等多个酌情从轻情节，原判对他量刑过重。

其辩护人辩护提出，曾因英归案后提供同案人黄亚红的电话并辨认黄亚红的照片，对抓捕黄亚红起了关键作用，应当认定为重大立功，原判未认定错误，二审应当改判。

幸伟上诉提出，他于2014年2月21日晚交给陈勇的毒品没有收钱，不能认定为贩卖；他汇给钟喜焕的6000元不是购买毒品。原判对他量刑过重，请求二审从轻改判。

辩护人辩护提出，原判认定幸伟向陈勇贩卖冰毒错误，幸伟有多个从轻、减轻处罚情节，原判对幸伟量刑过重。

江西省人民检察院代理检察员出庭意见认为，一审判决认定的事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见与事实、证据、法律不符，不能成立。建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明：

1、2014年2月21日晚，陈勇联系上诉人幸伟，要求买1克冰毒，幸伟约陈勇到修水县连接线站旁加油站交易。之后，幸伟驾车赶到加油站，陈勇上车后，幸伟给了陈勇1包冰毒，陈勇称以后付款，幸伟同意。次日凌晨，公安民警在修水县联盛购物广场旁将陈勇抓获，当场从其身上查获吸剩的冰毒1包，经鉴定，重0.32克，检出甲基苯丙胺成分。随后，陈勇为配合公安机关抓捕幸伟，打电话给幸伟要求购买20克冰毒，要幸伟将冰毒送到华联宾馆8888房间，幸伟称没有那么多，陈勇遂提出有多少要多少，幸伟同意。当幸伟来到修水县华联宾馆8888房间被公安民警抓获，公安民警当场从幸伟身上查获含甲基苯丙胺成分冰毒4包计16.16克，含甲基苯丙胺和咖啡因成分的麻果3粒重0.29克，塑料袋100个，电子秤1把。

该事实有下列证据证实：

（1）修水县公安局的搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、物证检验报告、鉴定意见通知书，证实修水县公安局民警从陈勇身上查获疑似冰毒晶体1包，予以扣押。经鉴定，该疑似冰毒晶体重0.32克，检出甲基苯丙胺成分；从幸伟身上查获疑似冰毒晶体4包，疑似麻果红色颗粒3粒、塑料袋100个，电子秤1把，予以扣押，经鉴定，4包疑似冰毒晶体共重16.16克，检出甲基苯丙胺成分；3粒红色颗粒共重0.29克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。

（2）修水县公安局的扣押清单、扣押物品照片、提取笔录、说明、录音光盘，证实陈勇与幸伟通话使用的手机被该局扣押，该局民警从手机提取存储的通话录音制作成光盘，内容为陈勇与幸伟在2014年2月22日凌晨通过手机就冰毒交易的时间、地点、数量及价格的交谈。

（3）修水县公安局禁毒大队出具的说明，证实陈勇供述曾多次向幸伟购买冰毒，公安民警为抓捕幸伟让陈勇向幸伟购买冰毒，按平时联系时说的，当时说是20克，幸伟说没有那么多，后来说有多少带多少。

（4）证人钟某的证言，证实2014年2月21日晚，他和幸伟在一起，幸伟接到陈勇的电话说要一个冰毒，幸伟要陈勇到连接线旁的加油站等。然后，他和幸伟开车到加油站，陈勇过来上了车，幸伟拿了一小包用白色透明塑料袋包装的冰毒给陈勇，陈勇离开了。他当时没有听到他们谈冰毒多少钱。

（5）陈勇供述，2014年2月21日，他打电话给幸伟买一个冰毒，约好在修水连接线站旁的加油站见面。幸伟开一辆银灰色的雪铁龙小汽车过来，他上了幸伟的车，幸伟给了他一个用白色透明塑料袋装的冰毒，他接过冰毒说钱先欠着，幸伟说好，他离开了。当时没有说多少钱一个，但一直都是300元一个。2014年2月22日凌晨，他被抓获后为了立功，配合公安机关抓幸伟，就打电话给幸伟说要买20个冰毒，商定价格400元／个，叫其送到华联宾馆8888房间。他多次从幸伟手上买过冰毒。幸伟的手机号码是13207924009、13507062953。

（6）幸伟供述，他的联系电话是13507062953、13207924009。2014年2月21日晚8时许，陈勇打电话来要买一个冰毒，约好在修水县连线站的加油站见面。之后，他开车见到陈勇，陈勇上车，当时钟君和李坤也在车里，他拿出一包用白色透明塑料袋包装的冰毒给了陈勇。次日凌晨，陈勇又打电话来买冰毒，谈好400元／个（即400元／克），约好到华联宾馆。他到华联宾馆8888房间找陈勇，到房门口就被民警抓获了，民警从他身上搜出3包冰毒、3粒麻果、100个塑料袋及电子秤。

关于幸伟上诉，其辩护人辩护均提出此次幸伟给陈勇的冰毒未收款，是送给陈勇吸食，未牟利，不应认定贩卖的问题。经查，陈勇始终陈述他向幸伟是赊欠购买，不是无偿赠送。幸伟归案后即供述是向陈伟贩卖，非赠送，其供述与陈勇的陈述相印证，幸伟的上诉理由、辩护人的辩护意见不能成立。

2、幸伟得知原审被告人钟喜焕将于2014年2月21日去东莞，要其帮忙购买冰毒，钟喜焕同意，要幸伟先付款。当晚，幸伟在修水县通过ＡＴＭ机向钟喜焕的建设银行卡存入人民币6000元。次日凌晨，幸伟因向陈勇贩卖毒品被抓获，主动向修水县公安局缉毒民警供述已向钟喜焕汇款6000元的事实，愿意配合公安机关抓捕钟喜焕。2月24日，已到东莞的钟喜焕与在东莞的上诉人曾恩英联系，确认曾恩英有冰毒卖及冰毒的价格为50元／克，就打电话问幸伟要买多少，幸伟根据公安人员的安排假装要买500克，钟喜焕称价格为70元／克，要先付一半款，幸伟回复同意。之后，修水县公安局汇款10000元给钟喜焕。当晚，曾恩英开车到东莞市虎门镇电子城接钟喜焕共进晚餐，钟喜焕要曾恩英帮忙买300克冰毒，并给了曾恩英12000元，余款3000元钱过几天再汇。饭后，曾恩英开车带钟喜焕到东莞市长安镇找其已联系好了的上诉人黄亚红，黄亚红上车后又将人带到长安镇一宠物医院斜对面，打电话叫人送来两包冰毒交给钟喜焕。接着，曾恩英送钟喜焕去车站，途中快到长安高速路口时，黄亚红要下车，曾恩英将12000元给了黄亚红。几天后，黄亚红找到曾恩英要剩余的3000元，曾恩英为钟喜焕垫付了该款。2月27日上午，钟喜焕从东莞坐班车回修水。当晚10时许，公安民警在修水县汽车总站对面的加油站将前来交易的钟喜焕抓获，当场查获冰毒两包，经鉴定，重297.55克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为71.54%。

该事实有下列证据证实：

（1）手机通话记录，证实幸伟与钟喜焕，钟喜焕与曾恩英，曾恩英与黄亚红有手机通话联系。

（2）钟喜焕的建设银行卡账户明细表，证实2014年2月21日，该账户由ＡＴＭ机存入6000元，2月24日存入10000元。

（3）修水县公安局的搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、物证检验报告、鉴定意见通知书，证实修水县公安局民警从钟喜焕身上查获疑似冰毒晶体物两包、银行卡一张、手机两部。经鉴定，两包疑似冰毒晶体物共重297.55克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为71.54%。

（4）修水县公安局禁毒大队出具的说明，证实幸伟被抓获后为争取立功，告知民警其已汇款6000元给钟喜焕购买毒品，当时是说要买500克冰毒。为抓捕钟喜焕，民警让幸伟继续与钟喜焕联系。2014年2月22日下午，幸伟与钟喜焕联系，幸伟让钟喜焕帮其购买500克冰毒，钟喜焕说还在和贩毒的人联系。2月24日幸伟再次和钟喜焕联系后，钟喜焕让幸伟汇一半款，谈好是70元／克，500克计35000元，民警通过建行汇了10000元给钟喜焕。2月27日，民警在修水县汽车总站对面将前来进行毒品交易的钟喜焕抓获，从其身上缴获冰毒300克。

（5）幸伟供述，他得知钟喜焕要去东莞，于2014年2月21日晚通过建行取款机汇款6000元到钟喜焕建行卡帐户，要钟喜焕帮买冰毒，汇款时钟喜焕还没有找到卖家。他被抓获后，主动供述了6000元给钟喜焕购买冰毒的事，之后积极配合公安机关与钟喜焕联系，钟喜焕则一直在联系卖家。2月24日，钟喜焕讲找到了卖家，问要多少冰毒，他说要500克，钟喜焕要70元每克，先打一半钱过去，公安机关就汇了10000元给钟喜焕。2月27日，他们约定当晚到修水县良塘汽车站对面的加油站旁交易，他协助公安机关抓获钟喜焕。

（6）钟喜焕的供述，2014年年初认识幸伟，与幸伟聊天时聊过他可以买到便宜毒品。2014年2月21日，他去东莞前告诉了幸伟，幸伟要他帮买冰毒，并于当晚汇了6000元到他建行卡，幸伟没有说要买多少冰毒，当时他也不知道能可否买到。2月24日，他在虎门找到曾恩英，确认可以拿到货，价格为50元／克，就问幸伟要多少，幸伟讲要500克，他们谈好价格是70元／克，他要幸伟打一半钱过来，后来又汇了10000元。当晚，曾恩英联系老乡买冰毒，开面包车送他到长安高速路口，曾的同乡上车带他们到宠物医院斜对面打电话叫人送来300克冰毒，曾恩英将冰毒给了他。他叫曾恩英先送其到车站，快到长安高速路口时，曾恩英的同乡要下车，曾恩英付了12000元。他到车站没有赶到车，和曾恩英回到虎门，在车上向曾承诺余款3000元过几天汇。2月27日上午，他从东莞坐班车回修水，约幸伟在修水汽车总站对面的加油站见面交易。当晚9时许，他到加油站被抓住，民警当场从他携带的袋子查获两包用白色透明塑料袋装的冰毒。

（7）曾恩英供述，证实他的联系电话是18802645919、13925504069，绰号“阿黄”。2014年2月24日下午，钟喜焕用13712986776手机打电话问能否买到毒品，他说行，开粤SWG612五菱荣光面包车到虎门电子城接钟到旁边夜市吃饭，钟要他帮忙联系买300克冰毒，他联系了黄亚红，手机号是1512870938，黄亚红叫他过去。饭后，钟喜焕说只有12000元，如果不够帮垫付，过几天就汇，他说行，钟给了12000元。他开车带钟喜焕到长安高速路口接黄亚红上车，黄带他们去拿冰毒，提了个塑料袋过来给他，他给了钟喜焕，钟喜焕打开塑料袋，他看到是两包用白色透明塑料袋装的冰毒。他先送钟喜焕去车站赶车，快到长安高速路口时黄亚红讲要下车，他将钟喜焕给的12000元给了黄亚红。后来，他在虎门镇龙岩路口给了黄亚红3000元。当晚，钟喜焕没赶到班车，他又送钟回虎门。

（8）黄亚红供述，他绰号“阿红”。2014年2月24日晚，曾恩英用手机打其手机联系购买300克冰毒，并谈好50元／克。接着，他打电话给“小英”，谈好36元／克，他要曾恩英到长安街口来接。他上车后见副驾驶位置还有一男子，就要曾恩英开车到天地无限会馆旁的宠物医院门口，他打电话叫“小英”拿来300克冰毒，他看到是两包用白色透明塑料袋装的冰毒，他将毒品提上车交给曾恩英。后来曾恩英开车将他带至街口，他说要下车，曾恩英给了12000元现金。过了几天，他到东莞市虎门镇找到曾恩英，曾将余款3000元给了他。

关于幸伟上诉、辩护人辩护均提出幸伟汇款6000元不是购买毒品的意见。经查，幸伟的供述、钟喜焕的供述均证明幸伟此次汇款是购买毒品，钟喜焕收款后尚未来得及购买，幸伟就被抓获。但幸伟汇款后，钟喜焕尚未买到毒品，幸伟也未拿到毒品，幸伟的行为应是贩卖毒品未遂，原判未考虑此情节不当。

3、2014年3月12日左右的一天下午，吸毒人员林某宁联系曾恩英购买100元钱的冰毒，曾恩英约林某宁到东莞市虎门镇北栅书院路小神童小店门口，给了林某宁1包冰毒，林某宁付给曾思英100元。3月14日下午1时许，林某宁又联系曾恩英购买冰毒，曾恩英仍约林某宁到东莞市虎门镇北栅书院路小神童小店附近交易，两人在曾恩英住处楼下交易时被公安民警当场抓获。随后，公安民警对曾恩英的住处搜查，查获结晶状冰毒、颗粒状麻果及氯胺酮等毒品。经鉴定，含甲基苯丙胺成分毒品共计107.29克（其中1包冰毒重85.65克，甲基苯丙胺平均含量为71.87%），含甲基苯丙胺和咖啡因成分毒品共计12.02克，含氯胺酮成分毒品共计34.01克。

该事实有下列证据证实：

（1）通话记录，证实林某宁与曾恩英有过通话联系。

（2）修水县公安局搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、物证检验报告、鉴定意见通知书，证实该局民警扣押曾恩英银灰色五菱之光小车一辆；从曾思英出租屋床尾查获黑色袋子内用王老吉润喉糖铁盒子装的疑似冰毒11小包（白色透明塑料袋装的白色晶体），共重5.89克，均检出甲基苯丙胺成分；黑色塑料带包裹的白色透明塑料袋装疑似冰毒（白色晶体）1包，重85.65克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为71.87%；1瓶神仙水，重23.41克，检出氯胺酮成分；用蓝色塑料袋装白色晶体2包，共重10.60克，均检出氯胺酮成分；用蓝色塑料袋装的疑似麻果（红色颗粒）1包，重2.61克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；用白色塑料瓶装的疑似麻果（红色颗粒）1瓶，重8.03克；用白色塑料袋装的疑似麻果（红色颗粒）1包，重1.18克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；用玻璃瓶装的疑似冰毒（白色晶体）2瓶，分别重7.06克、8.16克，白色结晶状疑似冰毒2袋，重0.53克，均检出甲基苯丙胺成分；红色颗粒麻果1粒重0.09克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；绿色颗粒麻果1粒重0.11克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；电子秤2把，白色透明塑料袋若干。

（3）辨认笔录、辨认照片，证实曾恩英辨认出林某宁是向他买毒品的人，林某宁也辨认出曾恩英是向他贩卖毒品的人。

（4）证人林某宁的证言，证实他联系电话为15976522022。因为要买冰毒，他向表弟陈某龙得到曾恩英的电话18802645979。2014年3月14日前两天，他打电话给曾恩英要买冰毒，约好在北栅小学对面打桌球的地方等。俩人见面后，他付给曾恩英100元买了一小包冰毒。2014年3月14日中午，他又打曾恩英电话要买冰毒，约好在北栅小学对面打桌球的地方等。俩人正准备交易时被公安民警抓获，民警对曾恩英家进行了搜查。

（5）曾恩英供述，2014年3月12日左右，林某宁用15976522022手机打他的电话18802645979，说是由陈某龙介绍来买100元的冰毒。他叫林某宁到虎门镇北栅书院小神童小店门口等。他从住处下楼卖给林一小包白色透明塑料袋装的冰毒，收了100元。3月14日，林某宁到虎门镇北栅书院路小神童小店居民楼203房间找他，他下楼被公安民警抓获，民警在他房间搜出冰毒、麻果、神仙水、2把电子秤和若干塑料袋。

关于曾恩英上诉提出他没有向林某宁贩卖毒品，辩护人辩护原判认定曾恩英向林某宁贩卖毒品不当，不应认定的问题。经查，林某宁的陈述与曾恩英的供述能相互印证，足以认定曾恩英向林某宁贩卖毒品的事实。曾恩英的上诉理由、辩护人的辩护意见不能成立。

4、2014年4月1日，黄亚红被公安机关抓获，其驾驶的川AN6622白色凌志小汽车也被扣押。2014年5月9日下午，修水县公安局缉毒民警根据修水县看守所提供的线索，讯问黄亚红，黄亚红供述川AN6622白色凌志小汽车上还藏有毒品，民警据此从该车副驾驶坐垫下搜出一包冰毒，经鉴定，重156.9539克，含有甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为77.81%。

该事实有下列证据证实：

（1）搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、物证检验报告、鉴定意见通知书、搜查视频光盘（散件），证实修水县公安局禁毒大队于2014年4月1日对黄亚红驾驶的川AN6622白色凌志小汽车予以扣押，5月9日在川AN6622白色凌志小汽车副驾驶位置下查获疑似毒品的白色透明晶体1包，予以扣押。经鉴定，该包白色晶体重156.9539克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为77.81%。

（2）修水县公安局禁毒大队出具的说明，证实他们根据修水县看守所提供的线索，对黄亚红讯问后由黄亚红现场指认，在川AN6622白色凌志小汽车副驾驶坐垫下查获疑似冰毒一包。

（3）修水县看守所出具的说明，证实2014年5月9日上午，该所人犯彭秋根向该所民警车春华反映：黄亚红在聊天时说被扣押的小汽车内副驾驶位置下面还有毒品没被搜到。该所将此线索反馈给修水县公安局禁毒大队，修水县公安局禁毒大队民警于当天下午对黄亚红讯问后将黄亚红带出看守所取证。

（4）证人彭某根的证言，证实其因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押在修水县看守所，与黄亚红关押于同监号。2014年4月22日左右，黄亚红和他聊天时说修水县公安局扣押了其车，但没有搜到其放在车副驾驶位置下面的冰毒。2014年5月9日上午，他向看守所民警反映了该情况。

（5）黄亚红供述，虽然他被抓，但他驾驶的川AN6622白色凌志车上还有100克左右用白色透明塑料袋装的冰毒放在车内前排位置，这些冰毒是他于2014年3月以40元／克向“小英”购买，一直藏在车上。

关于黄亚红上诉、辩护人辩护提出此次被查获的毒品与黄亚红无关，不是黄亚红所有。经查，黄亚红归案后未如实供述此事实，公安机关不掌握该事实，他向同监号的人犯彭某根透露此秘密后，彭某根向看守所检举黄亚红，公安机关据此查获黄红英藏匿在川AN6622白色凌志小汽车副驾驶位置下冰毒。因黄亚红有贩卖毒品行为，查获的这些冰毒也应计入贩卖毒品的数量，黄亚红的上诉理由、辩护人的辩护意见不能成立。

认定本案事实的其它证据还有：

（1）受案登记表、立案决定书、破案报告、抓获经过、抓获幸伟视频光盘，证实本案的立案、侦破过程及陈勇、幸伟、钟喜焕、曾恩英、黄亚红系被抓获归案。

（2）修水县法院（2005）修刑初字第133号刑事附带民事判决书、（2012）修刑初字第167号刑事判决书、释放证明，证实幸伟两次被判刑的情况。

（3）修水县公安局禁毒大队出具的材料，证实陈勇被抓获后，打电话给幸伟，称要购买冰毒，并约定交易地点，后侦查人员将幸伟抓获。幸伟被抓获后，提供涉毒人员在饶小红家吸毒，侦查人员在幸伟配合下将吸毒人员及涉嫌容留他人吸毒的饶小红抓获，后幸伟提供了钟喜焕从东莞购买毒品到修水贩卖的线索，幸伟用手机和钟喜焕联系，约定交易地点，侦查人员在约定地点将钟喜焕抓获。钟喜焕被抓获后，提供了“阿黄”的联系电话，辨认“阿黄”的微信头像确定了“阿黄”，后侦查人员将曾恩英抓获。曾恩英被抓获后，提供了“长岭雄”的电话号码，侦查人员在东莞公安机关的配合下锁定一个叫黄亚红的犯罪嫌疑人，经曾恩英辨认确定黄亚红就是“长岭雄”，后侦查人员将黄亚红抓获。

（4）现场检测报告书，证实陈勇、幸伟、钟喜焕、曾恩英、黄亚红的尿液经甲基安非他命试剂板现场检测呈阳性。

关于曾恩英的辩护人辩护提出曾恩英协助公安机关抓获黄亚红，应认定重大立功的意见。经查，曾恩英归案后如实供述了同案人黄亚红的手机号，修水县公安局缉毒民警据此开展了艰苦的侦查工作，最终确定黄亚红为嫌疑人，并在当地公安机关的配合下抓获黄亚红，黄亚红的归案是公安机关辛勤侦查的结果。曾恩英辨识黄亚红的头像，为黄亚红的归案起了一定辅助作用，但依法不构成立功，原审判决在量刑时已经综合考虑了此情节。因此，该辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人黄亚红、曾恩英、幸伟目无国法，为牟取非法利益贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。其中，黄亚红贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品454余克，在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，系主犯，但鉴于其所贩毒品被缴获未流入社会造成危害，可酌情从轻处罚；上诉人曾恩英贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品416余克，氯胺酮毒品34余克，但其在共同贩卖毒品犯罪中，因受人委托居间介绍贩卖，属从犯，依法应当从轻处罚；上诉人幸伟曾因故意伤害、贩卖毒品犯罪被判刑，刑满释放后不思悔改，继续贩卖毒品，贩卖含甲基苯丙胺成分毒品102余克，系累犯和毒品再犯，本应从重处罚，考虑到其协助公安机关抓获钟喜焕，有立功表现，还有向钟喜焕汇款购买毒品即被抓获的贩卖毒品未遂情节，依法可减轻处罚。原审被告人钟喜焕贩卖、运输含甲基苯丙胺成分的毒品297余克，其行为构成贩卖、运输毒品罪，但其贩卖毒品有受到毒品数量引诱情节，所贩毒品未流入社会，归案后能如实供述，公安机关得以抓获曾恩英，在曾恩英住处查获毒品，避免毒品流入社会造成危害，可以减轻处罚。原审被告人陈勇受人委托，仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食，主观上无牟利的故意，客观上对代购毒品无加价行为，且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖毒品罪。上诉人黄亚红、曾恩英、幸伟的上诉理由，辩护人的辩护意见，经查，与事实、证据、法律不符，不予采纳。江西省人民检察院代理检察员出庭意见部分正确。原审人民法院审判程序合法，认定黄亚红、曾恩英、钟喜焕、幸伟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对黄亚红、曾恩英、钟喜焕适用法律、定罪量刑正确，但对幸伟定罪量刑不当，对陈勇定罪量刑错误，均应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第二十三条、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省九江市中级人民法院（2014）九中刑一初字第25号刑事判决中的第（一）、（二）、（四）项，即被告人黄亚红犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二十万元；被告人曾恩英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元；被告人钟喜焕犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。

撤销江西省九江市中级人民法院（2014）九中刑一初字第25号刑事判决中的第（三）、（五）项，被告人幸伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人陈勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。

三、上诉人幸伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月23日起至2025年2月22日止。）

四、原审被告人陈勇无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓结文

代理审判员　　陈向群

代理审判员　　张超平

二〇一五年八月十四日

书　记　员　　钟圣荣

无罪判例八：刘某某被控贩卖毒品罪一审刑事判决书

湖北省赤壁市人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）鄂赤壁刑初字第35号

公诉机关湖北省赤壁市人民检察院。

被告人刘某因本案于2014年9月23日被赤壁市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年10月16日被该局取保候审。

辩护人李晓，湖北君泽律师事务所律师。

赤壁市人民检察院以赤检诉刑诉（2014）250号起诉书指控被告人刘某犯贩卖毒品罪，于2015年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤壁市人民检察院指派检察员付敏出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

赤壁市人民检察院指控：2014年1月的一天下午，被告人刘某在赤壁市人民法院侧门以620元的价格卖给覃某甲基苯丙胺（冰毒）1.5克。2014年4月1日，覃某联系被告人刘某购买甲基苯丙胺。次日中午，被告人刘某在赤壁市工商局对面以800元的价格卖给覃某甲基苯丙胺2克。

为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了如下证据：1、户籍证明、到案经过等书证；2、证人覃某的证言；3、被告人刘某的供述与辩解；4、指认笔录、辨认笔录。认定被告人刘某的行为构成贩卖毒品罪，适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定。

被告人刘某辩称其是为覃某代购毒品，不是贩卖毒品给覃某。其辩护人辩称刘某是为吸毒人员代购毒品，其并未从中牟利，其行为不构成贩卖毒品罪。

经审理查明：2014年1月一天，覃某短信联系刘某问能否联系到毒品，刘某同意帮其联系，随后打电话联系蒲纺的“婆子”，得知有毒品后便电话告知覃某，并告诉毒品价格。当天下午覃某给刘某现金600元要其帮忙购买毒品，并支付20元路费。刘某遂坐公交车至蒲纺桃花坪从“婆子”处购得600元甲基苯丙胺后乘出租车返回，后在市法院侧面将甲基苯丙胺1.5克交付给覃某，并向覃某讨要了0.2克甲基苯丙胺回家吸食。2014年4月1日，覃某短信联系刘某问能否拿到毒品，刘某同意帮其联系，随后打电话联系钟某说其一个朋友要购买毒品。次日上午，钟某打电话询问刘某是否要甲基苯丙胺，刘某遂电话联系覃某并告知毒品价格，问其需要多少。覃某告知要800元的甲基苯丙胺。刘某便与钟某联系，钟某开车在赤壁市工商局门口将甲基苯丙胺2克交付给刘某。刘某将2克甲基苯丙胺交付给覃某，并将覃某支付的800毒资交给在车上等候的钟某。同日下午，刘某到覃某家向其讨要了0.2克甲基苯丙胺用于自己吸食。同时查明，刘某与覃某曾经在一起吸食过毒品。

上述事实经庭审质证，有下列证据证实：被告人的户籍证明，证明被告人的身份。证人覃某的证言，证明其与刘某从小相识，从刘某处购买两次毒品，刘某找其讨要少量毒品吸食的事实。被告人刘某的供述，证明其受覃某委托，帮其代购毒品并向其讨要毒品吸食的事实。指认笔录、辨认笔录，证明刘某在上述地点将毒品交付给覃某的事实。到案经过，证明刘某系抓获归案。

本院认为，被告人刘某仅以吸食为目的为吸毒人员覃某代购用于吸食的毒品，是“代购蹭吸”行为，不应认定为从中牟利。故刘某的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件，依法不构成贩卖毒品罪。赤壁市人民检察院指控的罪名不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：被告人刘某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长邵华斌人民陪审员马华光人民陪审员徐梦二〇一五年五月八日书记员陈娟附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。

（三）无罪判决原因：庭审中启动非法证据排除程序，排除了部分言词证据与实物证据，导致定案证据达不到确实、充分的刑事证明标准要求，无法认定被告人有罪。

无罪判例九：卓秋坛被控贩卖毒品罪一审刑事判决书

广东省深圳市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2013）深中法刑一初字第234号

公诉机关广东省深圳市人民检察院。

被告人卓某，男。

辩护人黄某某，广东××律师事务所律师。

辩护人薛某某，广东××律师事务所律师。

广东省深圳市人民检察院以深检公一刑诉（2013）230号起诉书指控被告人卓某犯贩卖毒品罪，于2013年11月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员余宏文出庭支持公诉，被告人卓某及其辩护人黄某某、薛某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：2013年3月17日下午，公安机关安排的购毒人员卢某甲电话联系被告人卓某购买两公斤冰毒。3月18日0时许，被告人卓某带卢某某到本市宝安区沙井街道××小区1单元17e房间内，收取卢某甲支付的购毒定金人民币一万九千元，将房间内藏匿的两包冰毒给卢某甲验货，随后出门继续准备剩余冰毒货源，并将卢某甲反锁在房间内等候。3月18日5时许，被告人卓某携带毒品回到××小区1单元17e房门前楼道处时，在此伏击的公安人员将其当场抓获，并在其随身挎包内缴获一黄色盒子装的一大包冰毒（经鉴定合甲基苯丙胺成分，重988克），后公安人员用卓某遗留在车内的钥匙打开××小区1单元17e房门，在房间餐桌旁的一柜子内查获用透明塑料袋包装的冰毒5包（经鉴定含甲基苯丙胺成分，共重880克）。

公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了以下证据：1．物证：涉案毒品照片等；2．书证：接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、被告人身份证明材料等；3．证人证言：证人卢某甲、董某等人的证言；4．被告人供述和辩解：被告人卓某的供述和辩解；5．鉴定意见：毒品检验报告；6．勘验、检查、辨认笔录及照片；7．视听资料：存款录像。公诉机关认为，被告人卓某无视国家法律，贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，构成贩卖毒品罪，诉请本院依法判处。

被告人卓某不认罪，辩称线人卢某甲从未向其说过购买毒品，只是邀请其一起去吸毒，××小区1单元17e的钥匙是帮卢某甲代拿的，公安机关并未从其身上缴获毒品，17e房内的毒品不知道是谁的，所有毒品其均未见到亦未当场称量，其被带回公安机关后遭到刑讯逼供，后被迫在毒品扣押清单上补签名。

被告人的辩护人认为，本案中公安机关的侦查在程序上存在大量瑕疵和违规，线人卢某甲证言漏洞很多且去向不明不能出庭接受法庭质询，被告人身上有大量明显的不明伤痕，出庭接受质证的警察证言不能排除其遭刑讯逼供的可能，被告人供述以及与其供述有关的书证物证均应当依法排除。因此，认定被告人卓某的证据不足，请求判处被告人无罪。

经审理查明：2013年3月17日，线人卢某甲向公安机关报案称被告人卓某贩毒，其能充当买家配合公安机关将卓某抓获。后卢某甲电话联系被告人卓某。3月18日0时许，被告人卓某与卢某某到深圳市宝安区沙井街道××小区1单元17e房间内，卢某甲给卓某19000元人民币。卓某离开房间将13000元存入银行账号。3月18日5时许，被告人卓某回到××小区1单元17e房门前楼道处时，在此伏击的公安人员将其当场抓获。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1、深圳市公安局塘头派出所出具的《接受刑事案件登记表》、深圳市公安局宝安分局出具的《立案决定书》，证明：2013年3月17日上午9时许，塘头派出所民警接群众周某举报称：在沙井××九八工业区附近有人贩卖毒品。2013年3月18日凌晨6时许在沙井××九八工业区对面××小区1单元17楼电梯口旁边抓获贩卖毒品的嫌疑人卓某，并在嫌疑人身上缴获疑似冰毒约1公斤，在××小区1单元17楼e房内缴获疑似冰毒约0.5公斤。深圳市公安局宝安分局于次日立案侦查。

塘头派出所出具的《情况说明》，证明：报案人周某系塘头派出所工作人员，线人卢某甲来该所举报并抓获被告人后，由于线人不愿意作为报案人录入案件系统，就以周某为举报人录入。

2、塘头派出所出具的《抓获经过》及参与抓捕民警吴某甲《自述经过》，证实：塘头派出所谭所长组织民警吴某甲等人，于2013年3月18日凌晨6时许在沙井街道九八工业区对面××小区1单元17楼电梯口旁边抓获被告人卓某，并在其身上缴获疑似冰毒约1公斤。后从卓某司机董某车内取到17e房钥匙，在该房查获冰毒若干包，经称量约0.5公斤。

3、宝安公安分局刑警大队四中队出具的深公（宝）刑勘（2013）4-1009号现场勘查记录及现场照片，记录了公安机关对涉案现场进行勘查的情况。时间从2013年3月21日15时00分至15时30分，现场地点为沙井街道××小区1单元17e。由于系案发后三天补作的现场勘查，因此现场未见任何异常，亦未提取任何痕迹物品。

4、涉案房屋租赁合同、情况说明、房屋出租管理所证明及证人彭某乙（系物业管理工作人员）的证言，证明：涉案的宝安区沙井街道××小区1单元17e房的业主（出租方）为黄某甲，黄某甲现在无法联系。该房没有办理房屋租赁备案登记，承租人真实身份无法核实。

5、证人卢某丙（系本案的举报人）的证言，其称：我知道在沙井万丰村有个姓卓、外号“阿壮”的男子在那边从事贩卖冰毒的活动，我可以充当买家和对方联系，和对方谈好价钱和约好交易地点，让对方来和我交易，在交易完成后，民警再进房间抓人。我使用我的号码为159××××8434电话与“阿壮”联系，我常和他的153××××0015号码的手机联系，他还有另外三个号码，分别为139××××2910、138××××6538和137××××5008，这几个号码都能联系到他。2013年3月17日下午16时许，我打电话联系“阿壮”跟他说我要购买两公斤的冰毒，并且和他谈好价钱，每克75元人民币。他说他在老家，会尽快过来，但是我要先打两万元的定金给他。我提出要先看看样板再说。他同意并叫我到塘尾村委会对面的转盘那边等他小舅子拿样板给我。当天下午18时许我就按照和他事先约定的来到塘尾那边，他小舅子就过来给了我一个好日子的烟盒就走掉了，烟盒里面有一克的冰毒，我拿到样板后就去了东莞大岭山我朋友那里，找朋友借了七千元钱通过自动柜员机转账给他了。“阿壮”小舅子我见过几次，只知道叫“阿松”，具体身份和联系方式不详。到了当天晚上23时许，我接到“阿壮”的电话，叫我下午去拿样板的地方等他，接着我就马上和民警联系，在18日凌晨1时左右，我在民警安排下，在塘尾村委会转盘那边等到1点多，他的司机驾驶着一辆银色的雪弗兰轿车过来和我接头，我上车后车开了五十米左右，“阿壮”也上车了，他的司机又开了不到十米，“阿壮”的小舅子过来拿了一袋东西给他就走了，里面装的是一把钥匙和一张门禁卡，司机一直开车到了××小区“阿壮”的一个租房那里。接着“阿壮”带我上了1单元17e房间。一进去“阿壮”就和我要定金，我就拿了两万元给他，他接过钱就在房子大厅的一个抽屉里面拿了两袋东西出来，说这是他自己制作的冰毒，让我试一下，他说他去给我准备冰毒，让我在房间里等他一下，之后他就出去了，并把我反锁在房间里。我就在房间大厅联系“阿壮”，并且告诉民警最新的情况。我在房间一直等到凌晨将近六点，“阿壮”打电话给我说他到楼下了，叫我给他开门，我开门后不久，民警就在门口将“阿壮”和他的司机及司机的老婆一起抓获了，我只看到他在房间拿出来给我看的说是他自己制作的冰毒，大概有一公斤左右。据我所知，名仕国际的那个房间好像没有人住的，“阿壮”一般把冰毒放在那里。“阿壮”的司机叫洪某，联系电话是134××××6849，我觉得他和他老婆对“阿壮”贩毒的事情应该是知道的。

在辨认笔录中辨认出卓某、董某。

塘头派出所出具相关情况说明，证明：卢某丙电话一直无法接通，在其经常居住和活动地也未能找到。在本案中，民警提供了人民币19000元用于购买毒品，卢某丙自称之前存了7000元给被告人，民警是事后卢某丙找民警要钱时才知道。

6、证人董某（系被告人雇用的司机）的证言，其称：一个姓卓的顾客经常搭乘我的车，我叫他卓老板，手机153××××0015。2013年3月18日0时许，我接到卓老板的电话，叫我去塘尾转盘那边接他的朋友“阿勇”，我接到阿勇后卓老板也上车了。后来在塘尾转盘处，阿松（卓老板称是其小舅子）递了钥匙和门禁卡过来，我接过来就交给了卓老板。之后卓老板就叫我去98工业区，我就开车到了98工业区对面的一个小区外面的路边，他们就下车了。过了半个小时左右，卓老板就出来了并且付了我500元的车费，上车之后他就拿着一叠钱在数，大概有一万三左右。并在车上说等他朋友把账号发过来就去存钱，但是一直没有等到电话，后来他就叫我把他送到沙井的佳华商场旁边的一个小区门口，他下车就进去小区了大概十分钟就出来了，让我把他送到塘尾转盘边上的美宜家超市门口前面的一个小路口把他放下，和他一起去银行存钱。存钱前，卓老板用潮州话打电话，讲完电话不到一分钟就收到账户信息，然后到万丰佳华商场对面的一个农业银行柜员机存了大概13000元。之后我就离开了。直到早上4时许，卓老板打电话给我让我去之前的美宜家门口接他，我去了看见他就自己一个人，身上有个黑色的挎包，他上车后就叫我把他送到98工业区对面的小区门口，到了之后他叫我和他一起上去坐一下，我女朋友黄某乙说她想上厕所，我们就和卓老板一起上去了，刚出电梯就被警察抓了。之后警察检查了我们身上的物品，我就看到警察在卓老板身上查获一个黑色挎包，并在黑色挎包内查到一个黄色的盒子，至于盒子里面装了什么不清楚。后来警察又下去我车上拿了卓老板放在车上的17e房间的钥匙，进房间检查后又查到了其他的一些毒品。具体数量及重量我不清楚。卓先生经常用我的车，经常在塘尾和沙井转。我经常在塘尾美宜家超市门口接他，然后送他到××小区1单元，有时候也会和他上去1单元17e号房，都是他拿钥匙开的门，之后我就在房间看会儿电视，等他把事情弄好（我也不知道他在做什么），一般时间不长，我们就离开。

在辨认笔录中辨认出卓某。

7、证人黄某乙（系证人董某女友）的证言，其证言与董某一致。其称：案发当时凌晨4点，我和男友送老板到98工业区对面小区门口，到了之后他就让我们上去坐一下，我们一起上去，出电梯就被民警抓获。

在辨认笔录中辨认出卓某。

8、证人李某丙（又名李某甲，参加抓捕行动的巡防队员）的证言，其称：2013年3月17日我所接到举报有人在宝安沙井万丰那边贩毒，后来宝安分局刑警大队就和我们派出所民警联合前往万丰实施抓捕，我作为巡防队伏击队员也参加了这次抓捕。在3月18日凌晨5点多，嫌疑人坐电梯到了17楼楼道，我们就和民警一起冲过去控制住嫌疑男子，还有另外一男一女。我就配合民警控制那个身上背着一个黑色挎包的嫌疑男子抓住他的手不放，他挣扎着想挣脱，我们当时要求他把那个黑色挎包给我们检查，他不从并且神色紧张，后来民警使劲从他身上取下那个黑色的挎包，拉开拉链检查，从中取出一个黄色的用透明胶缠住的盒子，民警找我要了钥匙划开透明胶从黄色盒子内取出一包用透明塑料袋包装的白色晶体物，并当场出示给那个背着黑色挎包的嫌疑男子看，并问他这白色晶体物是什么，那个男子就吱唔着没能回答。后来我们在另一个男子（应该是司机）的车上取得了17e房间的钥匙开门进去，经检查，在房间客厅餐桌旁的一个柜子的抽屉里发现了其他几包用透明塑料袋包装的白色晶体物（疑似冰毒），之后我们就将嫌疑人带回所里接受调查。

在辨认笔录中辨认出卓某。

9、被告人卓某的供述和辩解。

被告人在侦查阶段的笔录中均不认罪，被告人称在公安机关遭到刑讯逼供，其当庭供述称：2013年3月17日下午5、6时许，阿勇（即警方线人卢某丙）打电话给我说要点冰毒玩，我说我没有，我在老家。后来到了18日凌晨1时许，我回到深圳，叫司机阿某甲（董某）过来塘尾村委会这边接阿勇，接着我和阿勇就去了××小区1单元17e房间（以前我们也在该房吸过毒），阿勇用钥匙开了门，他拿出毒品后我们在房间吸毒。后来阿勇说还我钱，在房间给了我一万九千元钱，其中六千元是还我的，叫我把其中的一万三打到他给我的账号上，后来他又叫我去塘尾村委会转盘那边的美宜家超市门口从一个叫高佬的那儿拿个包给他。我按照阿勇的吩咐转了一万三千元到他说的账号上之后就在美宜家门口等到高佬，他给我一个黑色的包，我拿着包就回去了，在17楼门口被警察抓获了。我没有贩毒，也没有拿毒品给阿勇。我不知道黑色包里装的是什么东西，公安机关没有给当场给我看。在被带回派出所后遭到警方刑讯逼供，是当时抓获其的5、6名警察中的三人打的，此三人未参与随后的审讯。后其不得不在扣押毒品的笔录上签字。

被告人指认银行存款照片截图中存钱的人就是其本人。

10、卓某于2013年3月8日在中国农业银行万丰分行的存款账户信息及相关调取证据通知书、调取证据清单，证明：公安机关依法调取了2013年3月18日卓某存款时（#878存款机）上案发时段的视频，以及存入账户的客户资料及交易明细。账户资料显示，户名：李某乙，卡号62×××71，在案发时段该账号被存入13000元。后该账号被取走7000元。

公安机关出具情况说明，证明：公安机关未能找到李某乙，是否与本案有关还在进一步核查中。

11、手机通话清单及相关调取证据通知书，证明：公安机关依法调取了线人卢某甲、被告人卓某、证人董某的手机通话清单。清单显示，证人卢某甲手机159××××8434与被告人卓某手机153××××0015在案发前和案发时有大量频繁联系，在案发时段卢某甲的手机还向卓某的手机发送了十余条短信息。卓某手机153××××0015与董某的手机134××××6849在案发时段有多次联系。

12、被告人卓某入所体检材料，证实：深圳市第二看守所出具的被告人卓某《入所健康检查表》显示，被告人“全身多处外伤…2天”、“双足双前臂肿胀”。检查医生为彭某甲，日期为2013年3月19日。

13、证人马某（系本案的办案民警）的证言

证人马某出庭当庭接受询问，经交叉询问，证实：证人马某仅负责对被告人的讯问工作，未对被告人进行过刑讯逼供，但证人本人不清楚被告人是否受到刑讯，派出所候问室的监控录像坏了；证人未全程参与本案的物证扣押过程，未见到从被告人包内查获毒品过程，物证扣押过程没有进行录像；物证的扣押一般是当场制作清单和签字，（本案隔了一天制作扣押清单）这种情况很少，除非是太晚了才会这样；对被告人讯问和制作扣押笔录时未发现被告人有伤，不清楚被告人身上的伤是如何造成的；本案全案由谭副所长指挥，线人卢某丙也是谭副所长长期合作的线人，具体情况只有谭副所长清楚。

14、证人吴某丙（系本案的办案民警）的证言。

证人吴某丙出庭当庭接受询问，经交叉询问，证实：证人吴某丙参与了对被告人的抓捕工作，未对被告人进行过刑讯逼供，被告人当时被戴了手铐，不清楚被告人身上为何有伤；抓捕被告人时将其包内的物品向其当场作了展示。

15、塘头派出所出具的情况说明，证实：塘头派出所谭某兴副所长因接受组织调查，参与办案其他两名民警因参与专案组均无法出庭作证；见证人严某已离职，不愿出庭作证。

16、公安机关出具的情况说明，证明严某系塘头派出所巡防队员。该情况说明有两名办案民警签名，并加盖塘头派出所公章。

17、证人唐某丙（系被告人卓某的妻子）的证言，其称：我有三个堂弟，分别叫唐某甲、唐俊达、还有一个不记得名字了，没有一个叫唐某乙的小舅子。

18、户籍所在地公安机关出具的被告人卓某的身份证明材料，证明了被告人的身份情况。

上述证据，均经庭审质证，可以作为本案的定案依据。

本案被告人及其辩护人当庭提出被告人遭到刑讯逼供，多项相关证据存在疑点，本院依法启动了非法证据排除程序，通过调查被告人入所体检表、询问办案民警、审查公安机关出具的相关情况说明等方式，对本案的取证合法性进行了审查。审查发现，本案被告人在被看守所关押前进行体检，发现其身上有明显的多处外伤且较为严重，公安机关对被告人的上述伤痕不能作出合理解释；被告人提出的对其刑讯的警官并未出庭，负责本案全面侦破工作的公安机关相关领导正在接受组织调查而不能出庭；虽有两名参与侦查工作的警官出庭，但两名警官均不清楚被告人有无遭到刑讯逼供；本案系重大案件，公安机关未对讯问过程及重要的侦查活动依法全程录音录像。鉴于此，控辩双方均认为本案刑讯逼供的可能性不能排除。综上，本院认为，本案存在刑讯逼供之可能性不能排除，故据此取得的被告人供述不能作为定案的根据。

经过非法证据排除程序和法庭审理，本院认为本案的书证、物证之收集不符合法律程序，在证据的真实性和合法性上存在重大瑕疵，可能严重影响司法公正，公安机关不能补正或者作出合理解释，亦应当依法排除：

1、本案所有物证（包括毒品）的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单。

被告人称其在毒品扣押决定书及扣押清单上的签字系遭到刑讯逼供后所签，并非其真实意愿。经查，本案毒品的搜查笔录记载时间为2013年3月18日，但扣押决定书及扣押清单制作时间均记载为2013年3月19日。根据刑事诉讼法的相关规定，扣押物证书证，应当会同在场见证人及持有人清点清楚，当场开列清单。本案的毒品等物证于3月18日早晨即已缴获，相关扣押清单却相隔一天后才制作并由持有人卓某、见证人严某签字，公安机关对此不能作出合理解释。而如前所述，该段时间被告人可能遭到了刑讯逼供，因此，被告人在相关扣押决定书和扣押清单上的签名由于合法性和真实性存疑，均不应认可。此外，本案见证人严某经我院要求出庭后，公安机关出具证明证实严某系办案单位塘头派出所巡防队员，证据亦显示其参与了本案的侦查抓捕工作。依照相关法律，严某不能作为本案的见证人。综上，本案所有物证（包括毒品）的提取笔录、扣押决定书及扣押清单，制作程序违法，无持有人合法签名，无适格的见证人，对相关扣押过程无录像及其他证据证明，公安机关亦不能作出合理解释或补正，均应予以排除。

2、本案的所有物证（包括毒品），如前所述，没有合法真实的相关提取扣押笔录、清单，不能证明物证的真实性、合法性，均应予以排除。

3、与物证有关的本案毒品的公（深）鉴（理化）字（2013）1564号检验报告，由于相关毒品无法证明与本案的关联性，予以排除。

本院认为，公诉机关指控被告人卓某犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足。理由如下：

一、如前所述，本案由于存在刑讯逼供可能以及公安机关在相关侦查程序中存在违法违规行为，本案所有物证（包括毒品）的提取不符合法定程序，可能严重影响司法公正，公安机关亦不能作出合理解释或补正，相关物证及物证的鉴定意见均依法不能作为定案根据，意味着本案没有查获任何相关毒品。

需着重指出的是，公安机关出具了数名参与抓捕的民警证言，证明从被告人的包内查获了疑似毒品并当场向被告人展示，上述证据不能被认为足以证明物证来源之真实合法。相关法律规定，在物证的提取过程中应当有中立的见证人或者全程录音录像的佐证。本院认为，这一程序设计的立法本意，就是要在物证等关键证据的提取上，不能仅有公安人员的单方面证明，而应有其他客观证据证明取证的合法性和证据的真实性，通过对侦查权的限制和监督最大程度保护人权、防止冤假错案。本案中，整个物证提取过程无物品持有人合法签名，无适格的见证人，对相关扣押过程无录像及其他证据证明，即便有再多的公安人员证明，亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。否则，就违背了这一程序设计的根本目的，难以排除其他合理可能性。

二、如前所述，虽有数名公安人员证言证实从被告人随身挎包内查获了疑似冰毒的白色晶体物，但相应物证及鉴定意见已被排除，不能仅据公安人员的证言作相关事实认定。

三、经非法证据排除后，目前在案证据中能证明被告人卓某贩卖毒品的直接证据仅有线人卢某丙的证言，但其证言存在大量疑点及与其他证据矛盾之处，如：根据其证言，其作为线人，却将毒品样板带走而不上交，隐瞒公安机关自筹7000元交毒资定金，在整个侦查过程中无任何公安人员知悉毒品交易的种类、数量、价格而完全交由卢某丙自行进行联络，其交代即将进行大额毒品交易的房间被告人居然邀请两名无关人员（证人董某、黄某乙）去玩…上述情况既不符合公安机关特情介入侦查的通常作法，亦不符合常理常情。而在其证言存在如此多疑点情况下，其作为公安机关长期合作的线人突然失联而不能出庭接受法庭调查，与其长期合作的公安机关领导亦不能出庭证明卢某丙证言的真实性，令卢某丙的相关证言真实性得不到证明。

综上，由于本案刑讯逼供的可能性不能排除且公安机关在案件侦查过程中存在取证程序违法违规之行为，致使本案所有查获的毒品物证等证据不能作为定案根据，最终导致本案证据无法形成证据链条，不能证明被告人卓某有贩卖毒品之行为。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

被告人卓某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　武　文　芳

审　判　员　李　　　辉

代理审判员　孙　　　霄

二〇一四年十月十四日

书　记　员　王迪（兼）

附相关法律条文：（略）

二、运输毒品罪部分

（一）无罪判决原因：被告人主观上是否具有运输毒品的明知故意存疑，无法认定被告人构成运输毒品罪。

无罪判例十：宋庆芳被判运输毒品罪再审刑事判决书

云南省高级人民法院

刑事判决书

（2009）云高刑再终字第7号

原公诉机关：云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院。

原审上诉人（原审被告人）：宋庆芳。因本案于2005年7月8日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现在云南省第二监狱服刑。

云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院指控被告人宋庆芳犯运输毒品罪一案，云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院于二〇〇五年十二月二日作出（2005）德刑一初字第1350号刑事判决，本院于二〇〇六年四月四日作出（2006）云高刑终字第198号刑事判决。上述判决发生法律效力后，本院院长发现本案在认定事实和适用法律上可能有错，经本院审判委员会讨论，于二〇〇九年七月二十二日作出（2009）云高刑监字第30号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2005年7月8日9时许，被告人宋庆芳携带毒品海洛因，从瑞丽乘车途经畹瑞江桥时，被瑞丽市江桥警犬复训基地的干警抓获，当场从其携带的行李箱夹层内查获毒品海洛因净重800克。

认定上述事实有下列证据：查获经过、扣押物品清单、称量记录、刑事科学技术鉴定书、鉴定结论告之书、证人证言、车票、物证照片及被告人宋庆芳的供述和辩解等，证实执勤人员从宋庆芳携带的密码箱内查获毒品800克的事实。

原判认为，被告人宋庆芳无视国法，为牟取非法利益，藏带运输毒品，其行为构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，应依法惩处。但鉴于本案具体情节，可对宋庆芳酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2005）德刑一初字第1350号刑事判决的第二项，即查获的毒品海洛因依法予以没收；二、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2005）德刑一初字第1350号刑事判决的第一项，即被告人宋庆芳犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、上诉人（原审被告人）宋庆芳犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

经再审查明，原审上诉人宋庆芳对从其携带的行李箱夹层内查出毒品的事实予以承认，但一直辩解行李箱是彭晓娟让其帮江卫军携带的，其不明知行李箱夹层内藏有毒品。原判系因宋庆芳携带毒品被现场查获，且江卫军（另案处理）、彭晓娟均未抓获的情况下作出的认定。2006年4月江卫军被长沙海关缉私局干警抓获，证实宋庆芳主观上不明知行李箱夹层内藏有毒品的事实属实。

上述事实有下列证据证实：1.江卫军的供述印证宋庆芳在主观上并不明知是毒品，而是被利用才实施了运输的行为。2.彭晓娟的供述也间接证实了宋庆芳主观上不明知行李箱内藏有毒品。3.宋庆芳供述称，案发后其按照武警的要求以“在行李箱内发现毒品不给钱就丢掉行李箱”为由与江卫军、彭晓娟通过电话，此情况与该案原侦查人员的证实和江卫军的交待相印证，后宋庆芳的卡上也确实收到600元钱，间接证实了宋庆芳案发当时主观上并不明知。

本院认为，运输毒品罪是指明知是毒品而故意运输毒品的行为。本罪在主观方面表现为直接故意，即明知是毒品而运输的行为。判断被告人是否明知是毒品而运输，不能仅凭其事后辩解，而应当对案件的事实、证据进行全面分析，才能得出客观结论。本案中，原审上诉人宋庆芳归案后，一再辩解不明知其携带的行李箱中藏有毒品，该辩解亦得到另案被告人江卫军归案后供述的印证。综合本案的现有证据能够证实宋庆芳系在受他人蒙骗、主观上不明知的情况下实施了运输毒品的行为，故原判认定原审上诉人宋庆芳犯运输毒品罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。据此，经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项、第一百七十六条第（四）项的规定：

一、维持本院（2006）云高刑终字第198号刑事判决的第一项，即查获的毒品海洛因依法予以没收。

二、撤销本院（2006）云高刑终字第198号刑事判决的第三项，即上诉人（原审被告人）宋庆芳犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

三、宣告被告人宋庆芳无罪。

本判决为终审判决。

审判长 文 焱

审判员 南 青

代理审判员 王显坤

二〇〇九年八月二十八日

书记员 杨 娅

无罪判例十一：蔡镇武被判运输毒品罪二审刑事判决书

广东省茂名市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）粤09刑终133号

原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。

上诉人（原审被告人）蔡镇武，男，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕尾陆丰市，住广东省陆丰市。因涉嫌犯运输毒品罪于2013年10月11日被羁押，同年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。

辩护人吴水良，广东粤鑫律师事务所律师。

广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人蔡镇武涉嫌犯运输毒品罪一案，于2014年12月8日作出（2014）茂电法刑初字第392号刑事判决，原审被告人蔡镇武不服，提出上诉。本院于2015年5月20日作出（2015）茂中法刑一终字第18号刑事裁定，撤销茂名市电白区人民法院（2014）茂电法刑初字第392号刑事判决，发回茂名市电白区人民法院重新审判。茂名市电白区人民法院于2016年2月5日作出（2015）茂电法刑重字第7号刑事判决，原审被告人蔡镇武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案，广东省茂名市人民检察院指派检察员陈静思、杨秋玲出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蔡镇武及其辩护人吴水良等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判决认定：2013年9月27日凌晨，被告人蔡镇武在明知林某（另案）运输毒品的情况下，将其户名的CC大众轿车（车牌粤B×××××）交给林某的朋友，由林某的朋友将车开走转交给林某。2013年9月28日，林某驾驶该车在沈海高速公路电白路段与一辆大货车（车牌琼A×××××）发生追尾事故后，由于车内装有毒品，驾驶人林某当场弃车逃离现场。公安机关在该轿车内查获毒品冰毒11928克，自制仿64式手枪一支，子弹5发。查获的毒品经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，检出含甲基苯丙胺成分，净重11928克，含量72％；查获的仿64式手枪一支，子弹5发经茂名市公安司法鉴定中心鉴定为自制仿64式手枪及自制仿64式手枪弹。

原判决认定上述事实的证据如下：

（一）书证、物证

1.受案登记表、立案决定书。证明案件的来源及立案情况。

2.抓获经过。证实2013年10月11日上午10时许，轿车车主蔡镇武来到电白县公安局禁毒大队，要求发还他名下的大众CC轿车（车牌号为粤B×××××），后被该大队现场抓获的事实。

3.户籍证明。证实被告人蔡镇武在案发时已达到完全刑事责任年龄的事实，证明林某、蔡某甲的身份情况。

4.陆丰市公安局甲西派出所证明。证实被告人蔡镇武案发前无违法犯罪记录的事实。

5.手机通话记录。证实林某手机号码131××××9424与蔡某甲手机号码134××××8632、136××××3427以及蔡镇武手机号码186××××2486的通讯记录情况；蔡镇武手机号码186××××2486与林某手机号码181××××0691的通讯记录情况；林某手机号码137××××6032与蔡某甲手机号码134××××8632以及蔡镇武手机号码186××××2486的通讯记录情况；案发前后几天，蔡镇武手机号码186××××2486与蔡某甲手机号码134××××8632、136××××3427与林某手机号码137××××6032、131××××9424的通讯记录情况。

6.扣押清单。证实电白县公安局禁毒大队于2013年10月12日扣押蔡镇武持有的小米手机一部（残旧）、机动车驾驶执照一本（大众CC轿车的行驶证）的事实。

7.机动车登记证书、粤B×××××机动车行驶证。证实蔡某丙购买的车辆（车牌号为粤B×××××）在2013年7月31日转移，2013年9月4日转移登记为蔡镇武，车牌号为粤B×××××的事实。

8.移交说明，移交物品、文件清单。证实茂名市公安局交通警察支队高速公路大队于2013年10月15日将涉案物品大众CC轿车一辆（浅蓝色粤B×××××，车头严重损毁）、毒品冰毒11928克（白色晶体）、仿“六四”手枪一支（高仿）、子弹5发（制式子弹）移交给电白县公安局禁毒大队的事实。

9.行车图片。证明涉案车辆在案发时段的行车情况。苏某指认图中驾车的男子就是开小汽车撞其大货车的人，蔡镇武指认图中驾驶粤B×××××小汽车的人是林某，林某签认图中驾驶粤B×××××小汽车的人就是他自己，林某指认相片中自制仿六四式手枪、五发子弹以及毒品冰毒是从其驾驶的粤B×××××小汽车上搜查出来的。

（二）证人证言

1.证人林某的证言。

第一次（2013年12月13日1时49分至3时22分作的证言）主要内容：2013年9月份的一天，我的朋友蔡某甲她有一辆大众CC小汽车要卖，我就想跟她买，后来商定以22万人民币将大众CC小汽车卖给我。到了2013年9月27日我的朋友“胖子”叫我帮他送货去茂名市，当时就答应了。我打电话跟蔡某甲说我想用用她的大众CC小汽车，蔡某甲就说大众CC小汽车现在广州市她大伯“亚武”的手里，要去广州市取车才行，我就说好的。讲完电话后我就对“胖子”说叫他去广州市找“亚武”拿车，我在惠州市等他。后来“胖子”开大众CC（车牌是粤B×××××）回到惠州市交给我，并给了一支仿六四式手枪、五发子弹和3000元人民币给我。“胖子”就叫我去到陆丰市甲西镇接货，并告诉我一个联系电话，叫我去到就打电话联系那个人，后来我开着大众CC小汽车去到陆丰市甲西镇后打电话跟那个人说我已经来到了，后来那个人就叫我去甲西镇北社村等他，没过了多久就有一个男子来到我车旁交给我一包东西，我将那包东西放在车尾箱里，并告诉我一个联系电话（号码忘记了）叫我到茂名市打电话联系人来取货，讲完后我开车走高速公路往茂名市方向开去。我开着大众CC小汽车（车牌是粤B×××××）走到半路我就停车下来变换车牌，我用蓝色贴纸将车牌换成粤B×××××，之后我继续往茂名方向驶去，在我开到沈海高速公路茂名电白县林头路段的时候因为开车太疲劳了，后来追尾撞上前面一辆大货车，发生事故后我和大货车司机都走下车，我就将变换车牌的蓝色贴纸撕掉，当时大货车的司机拿出电话要报警，我就和他说我赔钱私了好了，不要报警，但大货车司机不同意，决意要报警，我就打电话给“胖子”说我在高速路撞车了，“胖子”就叫我赶紧把12公斤冰毒转移走，我就打开车尾箱把冰毒拿出来想走，大货车两个司机见状就拉住我不让我走，我们在路上拉扯了一会儿，大货车司机看见远处有警车过来就向警车跑去，后来我看见有警察向我追来，我就扔下装着冰毒的塑料箱逃跑，那些警察追了一会儿，见我跑远了就不追了，后来我就搭车回惠州市了。

第二次（2013年12月13日10时02分至13时15分作的证言）主要内容：我的联系电话有181××××0691、137××××6032、131××××9424、131××××9833、152××××9642、134××××9170、137××××6717。

2013年9月份的一天，我的朋友蔡某甲她有一辆大众CC小汽车要卖，我就想跟她买，后来商定以22万人民币将大众CC小汽车卖给我。到了2013年9月27日我的朋友“胖子”叫我帮他送货去茂名市，当时就答应了。我打电话跟蔡某甲说我想用用她的大众CC小汽车送货（××），蔡某甲就说大众CC小汽车现在广州市她大伯“亚武”的手里，要去广州市取车才行，我就说好的。讲完电话后我就对“胖子”说叫他去广州市找“亚武”拿车，然后我发蔡某甲的联系电话给“胖子”来联系“亚武”。我在惠州淡水彩虹商品房等他。“胖子”到广州市接触到“亚武”后，“亚武”为了核实“胖子”的身份，要求“胖子”打电话给我，我和“亚武”通话，“亚武”问我是不是林某，我就说是。“亚武”问我这么着急取车干什么，我就说急着送货（××），先借车来用用。后来“胖子”开大众CC（车牌是粤B×××××）回到惠州淡水彩虹商品房楼下交给我，并给了一支仿六四式手枪、五发子弹和3000元人民币给我。我把那支仿六四式手枪和五发子弹放在大众CC小汽车副驾驶室前面储物箱里。“胖子”就叫我去到陆丰市甲西镇接货，并告诉我一个联系电话，叫我去到就打电话联系那个人，后来我开着大众CC小汽车去到陆丰市甲西镇我家里拿了两副假车牌放在车尾箱里。后打电话跟那个人说我已经来到了，那个人就叫我去甲西镇北社村等他，没过多久就有一个男子来到我车旁交给我两个纸箱，里面装着东西，感觉有点重，我将那两个纸箱放在车尾箱一个蓝色的塑料箱里。并告诉我一个联系电话（号码忘记了）叫我到茂名市打电话联系人来取这两箱东西。讲完后我开车走高速公路往茂名市方向开去。我开着大众CC小汽车（车牌是粤B×××××）走到半路我就停车下来变换车牌，我用蓝色贴纸将车牌换成粤B×××××，之后我继续往茂名方向驶去，在我开到沈海高速公路茂名电白县林头路段的时候因为开车太疲劳了，后来追尾撞上前面一辆大货车。

发生追尾事故后，我曾打电话给蔡某甲、“胖子”、“亚武”他们。“胖子”把枪和子弹给我是用于防身的，那3000元人民币是路上的费用，“胖子”说给我40000元报酬。“胖子”叫我送货去茂名，只是给了一个联系电话，那个人是谁我不知道。

我是和“亚武”的弟弟“老伟”回他家里认识的，“老伟”一直以来都是做毒品冰毒生意的，听说是因为涉毒在深圳被抓了。“亚武”和“老伟”是姓蔡的，真实姓名我不是很清楚，是陆丰市甲西镇北池村人。

民警于2013年12月12日抓获我时，在我挂包里搜查出来的自制仿六四式手枪一支、子弹五发是我2013年8月份在陆丰市东海镇以人民币10000元向一个叫“亚南”的朋友买的。

第三次（2013年12月14日12时02分至13时15分作的证言）主要内容：2013年9月27日，我的朋友“胖子”打电话叫我帮他送毒品冰毒去茂名市，当时就答应了。我打电话跟蔡某甲说我想借用她的大众CC小汽车送货（××），蔡某甲就说大众CC小汽车现在广州市她大伯“亚武”的手里，要去广州市取车才行，我就说好的。讲完电话后我打电话对“胖子”说叫他去广州市找“亚武”拿车，然后我发蔡某甲的联系电话给“胖子”来联系“亚武”。我在惠州淡水彩虹商品房等他。“胖子”到广州市接触到“亚武”后，“亚武”为了核实“胖子”的身份，要求“胖子”打电话给我，让我和“亚武”通话，“亚武”问我是不是林某，我就说是。“亚武”就问我这么着急取车干什么，我就说急着送货（××），先借车来用用。后来“胖子”开大众CC（车牌是粤B×××××）回到惠州淡水彩虹商品房楼下交给我，并给了一支仿六四式手枪、五发子弹和3000元人民币给我。

在高速公路上发生追尾事故后，我曾打电话告诉“胖子”、蔡某甲、“亚武”等人，告诉他们我运输毒品冰毒在茂名出事了，叫他们小心注意点，怕茂名公安局的人找上门问话抓人。我和“亚武”的弟弟“老伟”很熟的，曾跟“老伟”回他家里玩，在“老伟”家里认识“亚武”。“老伟”一直以来都是做毒品冰毒生意的，听说是因为涉毒在深圳被抓了。

“亚武”没有与我一起运输毒品冰毒，但他知道我借他的车去运输毒品冰毒。

第四次（2013年12月14日16时02分至17时15分作的证言）主要内容：181××××0691、137××××6032、131××××9424这三个号码是我在2013年9月28日运输毒品去茂名市时使用的，后来过了段时间就不使用了。131××××9833、152××××9642、134××××9170、137××××6717这四个号码是我现在正在使用的。

第五次（2015年3月25日证言）主要内容：我叫“胖子”到广州找蔡镇武取车，在与蔡镇武通电话时，我没有对蔡镇武说过取车去运输毒品这回事，我对蔡镇武说我买车试一下车。

第六次（2015年3月25日辨认笔录）林某辨认出蔡镇武。

第七次（2015年4月1日作的证言）主要内容：我曾经供述我用于作案的大众CC小轿车是蔡镇武借给我的不属实。车是我向蔡某甲买的，当时是蔡镇武交车给我朋友的。我当天跟蔡某甲在淡水吃饭，两人商量买卖大众CC小轿车的事。蔡某甲说，她大伯蔡镇武名下的大众CC小轿车以22万元卖给我，但是蔡镇武没有空把车开过来，我的朋友“胖子”刚好在广州，我就叫“胖子”帮我拿车。“胖子”跟蔡某甲约好交车的地点和时间，当时我也是知道的，但是现在忘记了，只记得是在广州。

买卖该辆大众CC小轿车的所有合同条款当天未有决定，只是谈好了价格，说好了，“胖子”开车过来给我后，我看过车没有问题，过户手续的事则没有谈到。

“胖子”在看到蔡镇武之后，打了电话给我，说找到蔡镇武了。然后，蔡镇武接过“胖子”的电话，确认“胖子”就是我叫过去取车的人。这通电话蔡某甲就没有接。

我没有跟蔡镇武商量过买卖大众CC小轿车的相关事宜，所有的事都是跟蔡某甲谈的，没有跟蔡镇武谈过。交车当天是蔡镇武交车给我试用的，但是不算是买他的车。

关于公安机关记录我供述称蔡镇武交车时知道车是用来运输毒品的，这不是事实，我当时没有说过这种话。笔录这样记录我当时也提出来，但公安民警说这样记录对我和对蔡镇武都没有影响，所以我就签字了。

我事前没有跟蔡镇武说过大众CC小轿车上有毒品和枪的事。车祸的第二天上午，我打电话给蔡某甲，跟她说了车上有毒品。车祸的第二天下午，我跟蔡镇武电话联系了，跟他说车上有毒品。过了几天，在淡水我们见了一次，我们又说起这件事，当时他很害怕，我叫他去报失那辆车。

我跟蔡镇武有过一面之缘，我跟蔡镇武的弟弟和弟媳比较熟。我第一次辨认时都没有认出蔡镇武，是跟蔡镇武在看守所再见过一次后再辨认出来的。是蔡镇武拿到判决书后的事，在晾衣服的时候，蔡镇武认出我来了，走过来跟我说他判了七年，我们没有谈论过案子的情况。

2.证人苏某的证言。主要内容：2013年9月28日早上8时30分左右，我在车牌为琼A×××××的大货车后面睡觉，麦某在开车，后听到车后面有一声响，我看到大货车左后面有一辆小汽车副驾驶室撞在一起，小汽车的司机打开车门，在招手我们停车，我看见从小汽车里下来一个年龄约26岁的男青年，他用手撕贴前后车牌的胶布，我看见他想换车牌，后他又从后尾箱扛一个储物箱出来，用胶带绑住储物箱往前面走，我对他说要等交警和保险公司来处理完才能走，他说他鼻子痛，要到医院，等回来多少钱都赔给我。我拦住他不让他走，走到我大货车的车头位置，他就停下来，他把储物箱丢在那里，往回走，这时有一辆交警的警车开过来，和我们的车同方向，警车见到有交通事故，靠边停下，撞我们车的小车司机就拼命往前面跑了。我看见他往林头出口跑了。交警的警车来了，交警同志打开储物箱，里面是一包包白色的东西，象我们平时吃的冰糖。后我听交警同志说这些好像是毒品。当时挂的车牌为粤B×××××。我应该能辨认出小汽车司机。

3.证人麦某的证言。主要内容：我走到货车尾一看，见是一辆车牌是粤B的上海大众CC型蓝色小轿车的一半车头撞进我货车的车尾了，小轿车的玻璃都碎了很多，看见一名约27岁的青年仔从驾驶室里走出来往他的车尾去，并打开车尾箱，从车尾箱里拉出一个塑料箱出来，接着他又撕掉车牌上的蓝色的假号码。我的司机告诉我，那青年仔要拉那个箱子跑，他不让他跑，刚说完，我们就发现有交警的车过来了，而那名从小轿车里拉着箱子的青年仔看见交警来了，就急忙扔掉那个箱子，自己往林头出口处的方向跑掉了。2名交警接过箱子，用手打开后，发现有2个纸箱，当交警撕开纸皮时，我们看到一包一包装着象冰糖一样的白色结晶体，因为我平时有看过电视，凭直觉就讲，这些东西可能是“冰毒”的毒品。开始时我没留意，后来我走近才看到车牌号是粤B×××××。今日早上发生的事，今日肯定是能够认出他本人的。

4.证人谭某的证言。主要内容：当时我跟我同事朱某在警车后尾箱正准备拿反光锥下来摆好，这时候那两个男子已经跑到我们警车旁边了，他们嘴里说着：“跑了，逃跑了。”我同事朱某问道：“什么跑了？”其中一个男子答道：“撞我们车的司机跑了。”听到这里，我跟我同事便放下反光锥，避过该两事故车的视线，向前看去，当时便看到一男子正向前跑，他离事故货车已经有50米左右距离远了，在事故货车前方10米左右位置，还丢着一个蓝色的塑料箱。那个男子见到我们试图追他，一下子又从公路上往路边的荔枝林逃跑了，我们见难以追上，想着他的车还在现场，现场又未摆好反光锥等安全措施，于是便不追过去了，继而我们走回警车边，向司机了解情况。我跟我同事在摆反光锥的时候，其中一个货车司机跑上前去把那个箱子拉回来。待那个司机拉箱子回来后，我跟我同事朱某已经摆好了反光锥，检查那个箱子，打开检查后发现了该箱子内摆放有两个纸箱，再打开纸箱，发现了箱子内装满了疑是毒品冰毒的白色晶体，跟着我们便马上打电话上报了。上报过程中，我们则继续检查了车辆，在追尾事故的轿车后排中间位置，发现了一个疑为吸食毒品的自制工具。我们拍照后，然后就在现场等事故组过来处理了。

5.证人朱某的证言。主要内容：2013年9月28日早上7时许，我和谭某开着警车巡逻经过沈海高速林头出口附近，远远看见有两辆车停在路边，我们就准备过去看看发生什么事。我们的警车大约离那两辆车500米左右的时候，看见那两辆车的司机向我们招手，我感觉肯定有事发生了。我们距离那两辆车大约50米左右停车，准备摆反光锥。这时候有两个人向我们走过来，口里讲什么话我听不清楚。后来那两个人对我们讲那个撞车的人跑了。我和谭某就去追，那个人看见我们追过来，那个人就扔下一个蓝色储物塑料箱就跑了。我们追到撞车事故现场的时候，那个人已经跑离我们有100多米了，我们看见距离太远追不上就不追了。然后我们回来向那两个人了解究竟发生什么事，那两个人就讲，有一辆大众牌小汽车追尾他们的大货车，那个小汽车司机就下车打电话。那个小汽车司机对他们讲打电话叫他的大哥过来，那个小汽车司机然后从他的车尾箱拖出一个蓝色塑料箱出来准备离开，但是他们不让那个小汽车司机走。他们三人在拉扯了一会儿，货车司机远远看见我们的警车开来就想向我们求助，后来那个小汽车司机看见有警察来了就跑了。我们听见那两个人这样对我们说，我们就去摆放反光锥保护现场，然后我们就叫那两个人帮忙把那个塑料箱拖回来给我们看看里面是什么东西，然后我们打电话向高速大队报告在林头出口附近发生事故。后来那两个人把箱子拖回来后，我们将箱子打开，看见里面有两个用胶布包好的纸箱，我们就打开纸箱，看见有很多包白色晶体，我们当时就怀疑这些应该是毒品，然后打电话向大队值班领导报告说我们发现事故车检查到怀疑是毒品的物品，大队领导就叫我们保护好现场。其中一辆是红色大货车，车牌是琼A×××××，另外一辆蓝色大众牌小汽车，车牌是粤B×××××。

6.证人蔡某乙和的证言。主要内容：2013年10月份的一天，我儿子蔡镇武打电话告诉我，说他的车卖给一个叫“亚强”的人，“亚强”开车让交警查了，车里有毒品和枪，“亚强”跑了警察没抓住，他想去电白县公安局了解情况，并说他可能会被拘留，如果联系不到他就来电白县公安局找他。后来我就打电话问蔡某甲了解“亚强”的情况，蔡某甲就告诉我那个“亚强”是贩毒的。我儿子跟我说过车里的毒品和枪是“亚强”的。我不知道我儿子蔡镇武的车是什么车、也不知道车牌号，因为我没见过他的车。也不知道他的车是哪来的。我也不知道我儿子是怎样把车卖给“亚强”的，他没有跟我说过。

我认识“亚强”，他是我儿子蔡某丙的朋友。蔡某甲的电话是136××××3427。

7.证人蔡某丙的证言。（2014年4月3日证言）主要内容：我是因为涉嫌贩卖毒品冰毒被抓而羁押在深圳市第二看守所的。据我所知，蔡镇武是从不吸毒贩毒的，他在广州开餐厅，做正当生意的。我在被抓之前曾经买过一辆大众CC小轿车，车牌号是粤B×××××。被抓之后我就不清楚我的小轿车在哪了，也不知道谁在使用，以前都是我自己使用的。蔡镇武没有使用过我的小轿车。我不认识林某这个人。我妻子蔡某甲也没有吸毒贩毒行为。

8.证人蔡某丁证言。主要内容：2013年10月份的一天，有一名叫蔡某乙和的老乡打电话给我说他的儿子（当时他没有说他儿子叫什么名字）的一辆轿车借给别人，被茂名市公安机关扣留了，问我怎么取出来。我问他是怎么回事，他说他儿子的车借给别人开，在茂名高速路段发生交通事故被扣了。我就说让他自己拿证件去处理就可以了。接着蔡某乙和说借他儿子的车的人是吸毒人员，车上还放有毒品。蔡某乙和说叫他儿子在电话上给我说清楚，蔡某乙和的儿子说他没有吸毒，也没有贩毒行为，车上的毒品也不是他的。我就说：“你没有贩毒违法犯罪行为的话，你自己就应该亲自到茂名市公安局说清楚，看怎么样把你的车取出来。”蔡某乙和的儿子说可以，他自己会去茂名市公安局说清楚关于他车的事情，说完就挂电话了。

9.证人蔡某甲的证言及辨认笔录。（2015年9月21日证言）主要内容：我因涉嫌贩卖毒品被抓。粤B×××××这辆小汽车是我丈夫蔡某丙的，后来过户到我大伯蔡镇武的名下。大约在2013年7月份，蔡某丙在深圳市因涉嫌贩卖毒品被抓，蔡镇武和我家公蔡某乙和就对我说要把蔡某丙的粤B×××××小汽车过户到蔡镇武的名下，害怕被公安查扣这辆车。我当时就答应他们的要求，后来我把粤B×××××小汽车交给蔡镇武开去过户，蔡镇武过户后的车牌是粤B×××××，后来，这辆车一直在蔡镇武那里保管。蔡镇武将粤B×××××小汽车过户到他的名下，没有给我钱，我给了蔡镇武10000元去办理过户手续。

我认识林某，林某是我丈夫蔡某丙的朋友。林某出事的前几天，林某对我说想买我的小汽车，我当时就答应了，商量是以22万元的价格卖给林某。过了几天我去林某家，林某就说现在要买车，并问我的车在哪里。我说车在蔡镇武处保管。然后，我打电话问蔡镇武车在哪里，蔡镇武说车在广州。林某就说他有朋友在广州，可以帮他去取车。我就对蔡镇武说林某的朋友去找他取车，叫他到时候把车给林某的朋友就行了。到了十一点多钟的时候，蔡镇武打电话给我说林某的朋友过来取车了，然后通过电话确认林某朋友的身份。蔡镇武就问我林某取车去做什么，我就说22万元卖给林某了。蔡镇武又问我是否拿到卖车钱了，我就说没有，林某过两天把钱给我。然后，蔡镇武就把车交给林某的朋友。到了第二天早上，林某打电话给我说那车在茂名高速路出车祸了，车上有毒品冰毒、手枪、假车牌等物品，并叫蔡镇武报警。但蔡镇武他也不敢报警。过了几天，蔡镇武才报警，后来被茂名市公安机关拘留了。

我不知道林某为何要这么晚向我买车。蔡镇武应该不知道林某去取车的目的。林某是在出车祸后才陆陆续续给了我12万元人民币。我听我家公蔡某乙和说过林某给了5000元蔡镇武，是用于逃跑的费用。林某是在什么地方给钱的我不知道。

经出示照片辨认，蔡某甲辨认出林某、蔡镇武。

10、证人蔡某丙的证言。（2015年9月23日证言）主要内容：我是因贩卖毒品罪而判刑的，被判处无期徒刑，并没收个人全部财产。粤B×××××大众CC小汽车是我花了二十多万元在二手车市场购买的，车主登记我的名字。

关于粤B×××××大众CC小汽车转移登记到蔡镇武的名下，车牌号为粤B×××××，我不知道这是怎么回事，我被抓的时候小汽车在家里放着，为何会转移到我大哥蔡镇武的名下我不清楚。

我被判刑后在韶关监狱服刑时我父亲蔡某乙和来见过我，我记得是2014年12月份的时候。我大哥蔡镇武和妻子蔡某甲没有见过我。

我不认识一个叫林某的人。

（三）被告人供述和辩解

（第一次）被告人蔡镇武于2013年10月11日供述。主要内容：我来电白禁毒大队是来找回一辆大众牌CC轿车，车牌号为粤B×××××。我的车是2013年9月27日凌晨1时许在广州白云瑶台村瑶华大街给买我车的林某叫人来开走的。我之所以在凌晨1时出来卖车是因为林某是我弟妻蔡某甲介绍来跟我买车的，所以我就相信他。林某没有支付我定金或是全部车款。

2013年9月27日凌晨零时许，林某打电话给我，叫我把车给他开去惠州试试车，我答应后，他说叫人过来开走，我叫他让人在王圣堂附近的牌坊处等我。打完电话后，我就开一辆电动车去瑶华大街了，因为我车停在瑶华大街附近。我停好电动车，接着就把我的CC轿车开回到王圣堂附近的牌坊处，见一名戴着眼镜的男子在等候，我停车在该男子身边，该男子问我：“你是不是亚武？”我当时反问“是亚强叫你过来拿车的吗？”他答道：“是的。”跟着我便叫他打通林某的电话，他打通林某的电话，我确认后就叫他上车，我搭他回到我停电动车的瑶台村瑶华街附近，我就把小车的行驶证及车交给他了，我便开电动车回家了。

从林某借车到2013年9月29日，中间这段时间我都没有找过林某，2013年9月29日我打电话给林某找车，但林某的电话打不通了。接着，我打电话给蔡某甲，我叫蔡某甲去找林某，问怎么回事了，但蔡某甲也没找到林某，之后因为忙就放下此事了。到了2013年10月4日晚上7时多，我想起车的事，就打电话给蔡某甲，说我要去惠州找到林某要回车。当天晚上11时多，我坐车去到惠州后，当晚蔡某甲去林某家帮我找林某，但又没有找到。第二日我就搭车回广州了。2013年10月5日下午，我打110报警，110接警人员过来问了一下事情的经过，就让我到辖区派出所报案，我到辖区派出所报案，民警说这种情况他们不受理，叫我去法院处理。2013年10月8日11时许，我到越秀区法院，法院告知我如要起诉一个人必须要准备该人的资料再来。我出法院后，就又打电话叫蔡某甲再找林某。2013年10月9日下午，蔡某甲复我说林某的家人说我的车在茂名高速路上出了车祸，还是没有找到林某。2013年10月10日，我便过来茂名这边了。粤B×××××小轿车是2013年8月份以23万元向我弟弟蔡某丙购买的，但我忙，在2013年9月4日才正式过户到我名下。我不知道蔡某丙卖车给我的原因。

（第二次）被告人蔡镇武于2013年10月12日供述。主要内容：粤B×××××小轿车其实不算是买的。2013年8月上旬，我弟弟蔡某丙因为吸毒及冒用他人身份证被公安机关拘留，我和父亲怕蔡某丙贩卖毒品的事被公安机关发现而冻结所有财产，我和父亲一起到惠州找蔡某甲，问她家里还有多少钱，然后跑了几间银行取钱，连同她家里的现金全部存进我在工商银行的金卡里，共计249800元，在银行的时候，父亲加了200元入去，共250000元。去银行回来后，我就直接回广州了。隔了一天，我母亲去惠州，我给了母亲另一张工商银行卡带去给蔡某甲。蔡某丙被拘留十天出来后，打电话叫我转钱给他，我先后二次转钱回给蔡某丙，第一次转进我给蔡某甲的那张银行卡15万，第二次转98000元进蔡某丙提供的账户里。

2013年8月下旬，蔡某丙再次因为涉毒在深圳松岗被抓了，因为这次他是涉及了大量的毒品贩卖被抓的。我跟我父亲、蔡某甲都商量好了，决定将他的车转到我名下，防止被公安机关查去。于是在8月下旬的时候，我通过找中间人，花了点钱，最终在9月4日将车转到了我的名下。继而我就把车开回了广州，所以说这辆车不算是我购买的，只是放到我的名下而已。

9月27日凌晨时分，蔡某甲打电话给我说，她要将大众CC轿车以人民币22万元卖给林某，我说好，叫他什么时候有空过来开就行了。蔡某甲接着又说林某已经安排人来广州开车了。接着，我便出去开车回来我住的地方附近了。这时，林某打电话告诉我已经叫人来广州找我取车，并约定交车地点在王圣堂村牌坊处。我想着既然车要卖了，得先把车上我的东西拆下来，跟着我就开车先回到我的餐厅，拆了车上蔡某丙加装的一个低音炮、两个小音箱及扩音器，放下这些东西后，我就开车去王圣堂村牌坊处了。因为当时我的手机没话费了，我停下车没有看到过来接车的男子，便走到马路对面去充了话费。我刚充好话费，接车的男子就打电话入来，问我在哪里，我说在对面。跟着我就走回去跟他接触，他先问我：“你是不是亚武？”我说是，接着我问他：“你是不是亚强叫过来开车的？”他也说是。接着我便打电话问蔡某甲，这次卖车给林某有没有收钱了。蔡某甲说收了12万了，剩下的钱一个月付清。

讲完电话后，我就叫接车的男子打电话给林某，确认接车男子是林某叫来取车的。然后我就开到白云区瑶台村附近将车钥匙和行驶证给接车男子，接车男子口中说着：“我要把这车开去惠州交给林某”。到了9月28日早上8时许，蔡某甲打电话给我叫我去报失大众CC轿车，我问怎么回事，蔡某甲说她那边风大，挂了。后我打电话给蔡某甲问究竟怎么回事，蔡某甲就讲大众CC轿车在茂名电白高速路发生追尾事故，并说车里有毒品，但具体情况她不是很清楚，就叫我赶紧去报失那辆车，我当时不同意去报失，后她挂掉电话。到9时许，林某打电话告诉我他开车在茂名电白高速路段发生追尾事故，车里有12件毒品冰毒，大约12公斤，怕连累到我，叫我去报失那辆车，最好不要把他说出来。之后几天，林某一直有联系我，那时候我很忙，所以他具体如何说的我不记得了，但目的是叫我去报失那辆车，而且不要将他说出来。到了10月4日，我父亲当时已经回陆丰了，他跟林某在淡水接触了一下，当天是我父亲打电话叫我过去惠州淡水找“蔡某丁”，我过去后在亚娇家里也找到了林某，当时林某跟我说：“你去报案，如何报案，你得问清楚蔡某丁那个所长。”接着他还给了我5000元。到了第二天早上，我起来找蔡某甲的父亲，让他打通蔡某丁的电话，问他怎么办。我把我的事情全部告诉那个所长后，他告诉我，叫我自己想清楚，这件事一旦报案，肯定会先拘留我。挂机后，我又和林某商量。到了下午，林某打电话给我，说能不能写份车辆的买卖合同给我，我说可以写份卖车协议，但必须要他的真实姓名和身份证号码。林某听完又说想想再说，跟着就挂机了。之后就一直打不通他的电话了。直到10月6日，我找不到林某了，我决定回广州报案，但我又怕被拘留，于是我便把自己作为一个被骗了车的车主到矿泉派出所报案去了，我说我要告林某骗车，但派出所不予受理，叫我去法院。但法院又告诉我回派出所办理。我再次回到派出所，但派出所还是叫我去法院。当时因为是国庆假期，我便等到了10月8日早上，又去了越秀区人民法院，但接待的人跟我说要起诉一个人，必须收集那个人及案件的资料过来。我听完就知道不可能报案了，跟着就回家了。到了10月10日，我决定以找车的方式过来茂名高速公路交警大队报案，跟着他们就叫我过来这边找你们禁毒大队办理，接下来的事情就是这样了。

林某和蔡某甲亲口和我说，9月28日驾驶我大众牌CC轿车运输毒品的是林某，也是他安排人过来广州向我要车开走的。他的电话我手机有，是一个叫“谦”的电话188××××6220。

林某是我2013年8月底认识的，但具体时间要查看我的一张停车场票据才行，因为那天就是我认识林某的时候，当时我弟媳蔡某甲带着我去停车场取车，但可能车停放的时间太长了，所以无法启动。跟着蔡某甲就打了个电话给林某，让他开车过来帮我牵上电池线启动我的CC轿车的，跟着我就跟林某认识了。林某的手机号码有好几个，我手机中的“钳”181××××0691，“强”137××××6032，还有一个不存名字的131××××9424，都是林某使用的。

我一时没有意识到林某买车是去干什么，而且车是我弟弟蔡某丙的，蔡某甲是蔡某丙的妻子，她要拿车，我能有什么办法。我是有点意识他们拿去干毒品的事，但车实际不是我的，我只能给他们开走。

我就知道我弟弟蔡某丙、弟媳蔡某甲和林某他们是一起搞毒品冰毒的，但具体是什么关系我真不清楚。

（第三次）被告人蔡镇武于2013年10月13日供述。主要内容：我知道蔡某甲、蔡某丙、林某经常在一起，是搞毒品冰毒的，但他们如何搞我真不清楚。

我把车给林某的人开走时，我知道他们是运毒品，但他们具体的情况我不可能知道。我手机中“强137××××6032”是林某的号码。

（第四次）被告人蔡镇武于2013年10月29日供述。主要内容：与第二次供述的案发经过基本相同。我只知道林某开车去运送毒品，但具体送去哪里不知道。

（第五次）被告人蔡镇武于2015年3月6日供述。主要内容：我交车给林某时，不知道林某取车来干什么，我也没有问林某的朋友拿车来干什么。我在公安机关时供述的知道林某用我的车去运输毒品，我的意思是我事后知道的。2013年9月27日凌晨我将车交给林某朋友，次日早上8时多，蔡某甲打电话让我把车报失，我不清楚情况，我就不愿意报失。到了9时多，林某打电话跟我说，林某驾驶我名下的CC车在电白的高速路上追尾发生交通事故，车上有12件货，但没有说是什么货，还说还有一把“铁”（指枪）。因为我知道林某是吸毒人员，所以我就意识到他说的货是指毒品。我当时不相信他，认为林某想骗走我的车的，后来，我们通话之间才确认他说的货是指毒品。林某是冤枉我的，我没有问过他借车去做什么。

（第六次）被告人蔡镇武于2015年3月18日供述。主要内容：2013年9月26日晚，蔡某甲打电话说将大众CC车卖给林某，她说当晚林某的朋友会来取车，她还说来取车的是潮汕人，身穿黄色衣服，人较高，与我差不多高，比较肥大。我在王圣堂牌坊附近看到一个人比较符合蔡某甲的描述，我们就攀谈起来。我问那人是不是林某叫来取车的，那个男子说是，我就让那男子打电话给林某，林某在电话中说将车交给那个男子就行了，我就将车交给了那个男子。

我就是跟林某通电话后，就确定那个男子是林某叫来取车的。接着，我用自己的手机打电话给蔡某甲，问她多少钱将车卖给林某，蔡某甲说卖车是22万元，已经收到12万元了，还让我将车交给来取车的人。我交车时将车辆、车的行驶证、一条车钥匙交给了取车的男子。

2013年9月28日8时许，蔡某甲打电话让我把车报失就挂电话了。我很疑惑，就回电问蔡某甲发生了什么事，为什么要报失。蔡某甲说不方便跟我说，还发短信说“车出事了”。后来又打电话跟我说，车发生了交通意外。我跟蔡某甲说出车祸就报交警，为什么要报失，蔡某甲没有回答我。到了2013年9月28日9时许，林某打电话跟我说，我名下的大众CC车在沈海高速电白路段出车祸了，车上有12件货，还有一把“铁”（指枪），林某人跑掉了，怕连累了我，让我去报失车。但我不相信林某说的话，林某天天给我打电话，林某在电话上说，当时车上只有他自己一个人。

林某与我弟弟是朋友，我们以前只见过一次，我手机当时没有存林某的电话号码，在车被交警扣后，在惠州也见过林某一次，当时我在蔡某甲的父母家，林某来找我。林某跟我商量让我写份车辆的买卖合同给他。我让林某提供他真正的身份证给我，林某没有答应，嘴上说会考虑。我就对林某说如果他不肯，我迟早会报警，将他的事告诉警察的。林某说我报警他也是没办法的。至于车的买卖合同是用来做什么的我没有问过林某。

我跟蔡某甲是亲人关系，她是我弟弟的妻子，她有什么需要，我都会尽力帮她。但是自从我弟弟出事后，蔡某甲动作频频，我怕她做对不起我弟弟的事，我就不相信她说的车出事，让我报失车的事了。我怀疑蔡某甲跟别人合伙想骗走这辆车的。

一审判决书上面记载的我的口供，跟我说的不一致，我怀疑是笔误的，不是我的真实意思。在2013年9月27日前，我没有跟林某通过电话。在2013年9月28日9时左右，我确实跟林某通过电话。

我报案时，身上的IPADMINI、银行卡7张、手机小米2、4001元现金、帝舵手表、玉观音坠、一个金利来挂包、一张中石油加油卡、医疗卡三张、我的身份证、蔡某丙的身份证等物品被公安机关扣押了，不知道给回我家人没有，我要求将这些物品返还给我家人。

（第七次）在庭审中，蔡镇武辩称在公安机关供述说自己意识到林某取车是去运输毒品不是事实，他的原话不是这样的，他也看过笔录，由于当时他意识模糊就签了名。并且这些口供都是出现在第三、第四份笔录，不是他说的原话，公安人员存在诱供。他不清楚弟弟运输毒品，弟弟是因为毒品问题被抓的。弟媳担心弟弟的财产被查封才将大众CC小轿车转到他的名下，约是2013年8月份的事。“胖子”取车前他没有和林某通过电话，他跟林某通电话只是确认是否林某叫人来取车及确认是否是林某叫来取车的人。林某没有跟他说过这么急着取车是运输毒品。他交车时不知道林某是取车去运输毒品，是出了事故后林某打电话告诉他的。他交车给“胖子”时车上没有他的物品了。他留了一些碟片在车上。他当时交了钥匙、行驶证、行车说明书给“胖子”，其他物品都是在车头的储物箱。平时车里有一个功放、一个低音炮放在车上，放在车后箱，他用螺丝刀拆下来拿走了。当时该车转户给他时，蔡某丙在深圳宝安区的一个看守所。蔡某甲说以22万元卖给林某。当时交车的时候，蔡某甲说林某已经交了12万元，剩下的10万元一个月内付清。他当时在公安局交代时说有意识林某是吸毒人员，怕林某不给尾数，而不是说知道林某贩卖毒品，公安乱记的。他在看守所晾衣服时见过林某，他只是叫了林某一句，没有和林某说过话，林某不知道他被判了多少年。

（四）辨认笔录，证实证人苏某对混有林某的照片进行辨认，苏某称照片中没有2013年9月28日在林头高速出口附近开小汽车撞其大货车的人；证人苏某对混有被告人蔡镇武的照片进行辨认，苏某称照片中没有2013年9月28日在林头高速出口附近开小汽车追尾撞其大货车的人；

被告人蔡镇武辨认出林某、蔡某甲。

证人蔡某乙和辨认出林某。

（五）鉴定意见

1.广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字（2013）355号化验检验报告。证实由电白县公安局禁毒大队将粤B×××××号车内搜获的白色晶体12包送检，经检验，送检的检材和样本（白色晶体12包，塑料袋包装，净重11928克）检出毒品甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分，净重11928克，含量72%的事实。

2.广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（痕）字（2013）93号痕迹检验鉴定报告。证实由电白县公安局禁毒大队将粤B×××××号车内搜获的枪形物体一支和弹形物体5发送检，经检验，该枪形物体一支是自制仿64式手枪，可击发；送检的弹形物体5发均是自制仿64式手枪弹的事实。

（六）勘验检查笔录、现场图、现场照片。证实案发现场的概况，涉案车辆为一辆银灰色“大众CC”小轿车，前车牌为“粤B×××××”，后车牌用一小块白色贴纸将“粤B×××××”改为“粤B×××××”。右侧车头及车身局部架构被撞击变形，前挡风玻璃破碎。后尾箱内左侧有纸皮箱一个，该纸皮箱内装着一个汽车后视镜的塑料柄。在该纸皮箱右侧是一个蓝色的塑料整理箱，在该塑料整理箱内发现两个纸箱，其中一个纸箱为蓝色，内有透明晶体5袋，其中2袋另用黑色塑料袋包装，透明晶体颜色稍微较深；另一个纸箱为绿色风扇盒，上有“喜喜阳洋”字样，纸箱内有一个黑色塑料袋及一个红色“中国劲酒”购物袋，在该黑色塑料袋内有透明晶体2袋，在“中国劲酒”购物袋内有透明晶体5袋。在该蓝色塑料整理箱下方压着两套车牌，其中一套2张为“粤N×××××”，另一套2张为“粤B×××××”，在该蓝色塑料整理箱的旁边发现一条布质带。

原判决认为：被告人蔡镇武无视国家法律，明知他人运输毒品，而为其提供运输工具，其行为已构成运输毒品罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人蔡镇武犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。

针对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实与证据，作如下综合评判：

侦查机关对蔡镇武所作的第二次讯问笔录中，蔡镇武供述：“我是有点意识他们是拿去干毒品的事，但车实际不是我的，我只能给他们开走。我就知道我弟弟蔡某丙、弟媳蔡某甲和林某他们是一起搞毒品冰毒的，但具体是什么关系我真不清楚。”第三次讯问笔录中，蔡镇武供述：“我知道他们是运毒品，但他们具体的情况我不可能知道的。”第四次讯问笔录中，蔡镇武供述：“我只知道他开车去运送毒品，但具体送去哪里我不知道。”

林某在侦查机关第二次讯问笔录中供述：“我打电话跟蔡某甲说我想用用她的大众CC小汽车送货（××）…“亚武”问我这么着急取车干什么，我就说急着送货（××），先借车来用用。”林某在侦查机关第三次讯问笔录中供述：“我打电话跟蔡某甲说我想借用她的大众CC小汽车送货（××）…。通话后亚武问我是不是林某，我就说是。亚武就问我这么着急取车来干什么，我就说急着送货（××）去茂名，先借你车来用用。亚武同意。亚武没有与我一起参与运输毒品冰毒，但他知道我借他的车去运输毒品冰毒。”

林某在侦查机关第三次讯问笔录中供述：“通话后亚武问我是不是林某，我就说是。亚武就问我这么着急取车来干什么，我就说急着送货（××）去茂名，先借你车来用用。亚武同意。亚武没有与我一起参与运输毒品冰毒，但他知道我借他的车去运输毒品冰毒。”

证人蔡某丁的证言：“2013年10月份的一天，有一名叫蔡某乙和的老乡打电话给我说他的儿子（当时他没有说他儿子叫什么名字）的一辆轿车借给别人，被茂名市公安机关扣留了，问我怎么取出来。我问他是怎么回事，他说他儿子的车借给别人开，在茂名高速路段发生交通事故被扣了。”

证人蔡某甲的证言：“林某出事的前几天，林某对我说想买我的小汽车，我当时就答应了，商量是以22万元的价格卖给林某。过了几天我去林某家，林某就说现在要买车，并问我的车在哪里。我说车在蔡镇武处保管。”“蔡镇武就问我林某取车去做什么，我就说22万元卖给林某了。蔡镇武又问我是否拿到卖车钱了，我就说没有，林某过两天把钱给我。”“我不知道林某为何要这么晚向我买车。蔡镇武应该不知道林某去取车的目的。林某是在出车祸后才陆陆续续给了我12万元人民币。我听我家公蔡某乙和说过林某给了5000元蔡镇武，是用于逃跑的费用。”

林某在侦查机关第五次（2015年3月25日证言）讯问笔录中供述：“我没有对蔡镇武说过取车去运输毒品这回事，我对蔡镇武说我买车试一下车。”

林某在侦查机关第七次（2015年4月1日作的证言）讯问笔录中供述：“车是我向蔡某甲买的，当时是蔡镇武交车给我朋友的。我当天跟蔡某甲在淡水吃饭，两人商量买卖大众CC小轿车的事。”“我没有跟蔡镇武商量过买卖大众CC小轿车的相关事宜，所有的事都是跟蔡某甲谈的，没有跟蔡镇武谈过。交车当天是蔡镇武交车给我试用的，但是不算是买他的车。”“我跟蔡镇武有过一面之缘，我跟蔡镇武的弟弟和弟媳比较熟。我第一次辨认时都没有认出蔡镇武，是跟蔡镇武在看守所再见过一次后再辨认出来的。是蔡镇武拿到判决书后的事，在晾衣服的时候，蔡镇武认出我来了，走过来跟我说他判了七年，我们没有谈论过案子的情况。”

林某叫“胖子”在深夜时分到蔡镇武处取车，蔡镇武问林某这么着急取车干什么，林某回答说急着送货，先借车来用用，这一问一答是符合常理的。蔡镇武知道蔡某丙、蔡某甲和林某平时是一起搞毒品冰毒的，对于林某所说的送货，蔡镇武内心是知道林某所说的货是指毒品。蔡某丁的证言也从侧面证实了蔡镇武是借车给林某。

粤B×××××大众CC小轿车虽然原来是蔡某甲夫妇的车，后转移到蔡镇武的名下，转户后，该车一直是蔡镇武在保管使用，蔡镇武享有对该车的保管权和使用处分权。

蔡镇武辩解称是蔡某甲卖车给林某的。经查，蔡某甲称和林某商量卖车的价格是22万元，林某取车前没有给过车款蔡某甲，是在出车祸后林某才陆陆续续给了蔡某甲12万元人民币。而蔡镇武辩解称蔡某甲跟他说以22万元的价格卖车给林某，林某取车前已支付了蔡某甲12万元人民币。林某称交车当天是蔡镇武交车给他试用的，但是不算是买他的车。”林某说在看守所晾衣服时见过蔡镇武，蔡镇武对林某说他被判了七年。而蔡镇武说他在看守所晾衣服时见过林某，只是叫了林某一句，没有和林某说过话，林某不知道他被判了多少年。蔡镇武辩称是卖车给林某，而蔡某甲、林某、蔡镇武所说的并不相吻合，且蔡镇武有意回避在看守所与林某曾交谈过的事实。

综上所述，被告人蔡镇武的辩解及其辩护人的辩护意见据理不足，理由不成立，不予采纳。

在共同犯罪中，被告人蔡镇武起辅助作用，属于帮助犯，应认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。根据被告人蔡镇武犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第三十四条第一款第（三）项、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，作出如下判决：

一、被告人蔡镇武犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币10000元。

二、对扣押到被告人蔡镇武持有的小米手机一部、粤B×××××大众CC小轿车一辆、粤B×××××机动车行驶证一本予以没收，上缴国库。

上诉人蔡镇武上诉称，一、原判决认定其运输毒品的事实不清，证据不足。1.其没有“明知他人运输毒品，而为其提供运输工具”的直接犯罪故意。单凭一些矛盾的供述来认定其犯罪，太冤枉了。已经违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定。原审法院是用“推测”来判决其犯罪的。2.作为运输工具涉案的小汽车（车牌号：粤B×××××）虽然登记在其名下，但事出有因，有合理的解释。其没有实际控制该小汽车，没有对该车最终的使用处分权。其凭蔡某甲的指令把车交给林某，并不当然就构成明知的犯罪故意。3.其与林某没有任何非法利益的交易。既然指控其为他人运输毒品提供工具，并且其之前没有认识林某，按常理，其要有利益才去做，但却没有证据证明其获得任何非法利益。4.原判决出现“蔡镇武有意回避在看守所与林某曾交谈过的事实”，从而推定其“不诚实”，这是很荒唐的。假如原判决所认定的是事实，那就要追究看守所一些责任人的责任。看守所哪能随便有机会给其“串供”？林某与蔡某甲的交易与其无关，更加证明其没有实际控制该小汽车。二、原判决认定其是从犯，起辅助作用，但林某应被认定犯贩卖毒品罪，其没有与林某贩卖毒品或者运输毒品，以运输毒品罪对其作出判决，是适用法律错误，冤枉其。三、综上所述，本案中还有许多事实不清，是疑案，但原审法院重审该案是用主观推测来判决其有罪。根据“疑罪从无”的原则，请求本院撤销广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法刑重字第7号刑事判决，改判其无罪。

辩护人辩称，一、作为运输工具的涉案小汽车，虽然登记在上诉人蔡镇武名下，但事出有因。蔡镇武与该小汽车没有利益关系，实际上车辆还是由蔡某甲控制。如果车辆真是蔡镇武的，林某要用车是不需要经过蔡某甲的。二、林某在看守所的供述矛盾重重，不能作为定案依据。三、蔡镇武在案发前连林某的真实姓名都不知道，不可能知道林某与蔡镇武的弟弟蔡某丙一起从事毒品犯罪行为。蔡镇武也没有将车直接交给林某。不能主观推断蔡镇武从事毒品犯罪行为。四、原判决适用法律错误。

广东省茂名市人民检察院出席第二审法庭审理的检察员称，本案有证人证言证明上诉人蔡镇武明知林某是贩卖、运输毒品的，而将大众CC小汽车借给林某。林某在侦查阶段的供述是可以采信的，而其后来翻供则不应予以采信。蔡镇武在侦查阶段的供述明确提到其事前是知道林某用车是用于运输毒品的，而非揣测的。蔡镇武称其是事后才知道林某是运输毒品的，理据不足。建议本院结合本案事实、情节及蔡镇武的认罪态度作出公平公正的判决。

广东省茂名市人民检察院补充了2份证据：

1.茂名市公安局电白分局禁毒大队于2016年4月20日出具的《情况说明》，证明：该大队称：“在我大队侦办的‘蔡镇武运输毒品一案’中，嫌疑人蔡镇武是自行到我禁毒大队试图要回涉案车辆的，到案后，亦非常合作的交代了自己的问题，我办案民警于2013年10月12日、13日、29日所制作的三份讯问笔录，是严格依照法律规定对犯罪嫌疑人蔡镇武进行的，不存在任何的逼迫和欺骗行为。”

2.茂名市公安局电白分局禁毒大队于2016年4月20日出具的《情况说明》（并署“吴小斌”、“叶国志”签名字样），证明：该大队称：“在我大队侦办的‘蔡镇武运输毒品一案’，2013年9月，当时我局正在逐步的建设审讯室的视频录音录像设备，我办案人员在审讯后亦曾对该案审讯视频进行过调取，但没有。”

经审理查明，案外人蔡某乙和与上诉人（原审被告人）蔡镇武、案外人蔡某丙是父子关系。蔡镇武与蔡某丙是兄弟关系。蔡某丙与案外人蔡某甲是夫妻关系。

蔡某丙因涉嫌贩卖毒品罪于2013年8月23日被深圳市公安机关抓获。蔡某乙和、蔡镇武、蔡某甲因担心原登记以蔡某丙为机动车所有人的大众CC小汽车1辆被公安机关查扣，于是把该辆小汽车转移登记机动车所有人为蔡镇武，登记获得方式为购买，号牌为粤B×××××。于2013年9月4日完成转移登记。继而蔡镇武把该小汽车开回广州存放。蔡镇武没有支付价款给蔡某丙或蔡某甲。

2013年9月27日凌晨，蔡某甲打电话给蔡镇武称要将该小汽车卖给林某，并称林某当时已经安排人到广州开车走。接着林某打电话给蔡镇武称叫1个30岁左右戴着眼镜的男子来取车，约定交车地点在广州市越秀区“王圣堂”村牌坊处。其后蔡镇武在约定的地点见到1个男子，接触、对话后，蔡镇武打电话问蔡某甲是否收到林某支付的价款、确认所见男子是林某安排来的人。蔡镇武又叫该男子打电话给林某，蔡镇武确认通话对方是林某后，把该小汽车交给该男子开走。

2013年9月28日，该小汽车在沈海高速公路电白林头路段广州往茂名方向距林头出口200米位置处，从后碰撞1辆大货车（号牌为琼A×××××），发生交通事故。小轿车驾驶人林某从车上取出储物箱1个，后将该储物箱遗弃在现场，林某逃逸。茂名市公安局交通警察支队高速公路大队民警在该储物箱内发现白色晶体（疑似毒品甲基苯丙胺）。茂名市公安局交通警察支队高速公路大队遂移交电白县公安局禁毒大队处置。后经勘查、检验，查获白色晶体12包，净重11928克，检见毒品甲基苯丙胺成分，含量72%。在该小汽车内还查获自制仿64式手枪1支、自制仿64式手枪弹5发。

2013年9月28日早上，林某打电话给蔡某甲称，该小汽车在茂名高速公路发生车祸，车里有毒品冰毒、手枪、假车牌。蔡某甲打电话告知蔡镇武。其后蔡镇武与林某通过电话、当面商谈过如何处理该小汽车相关事情。2013年10月6日至8日间，蔡镇武试图通过向其所在辖区派出所、法院提起法律程序处理该小汽车相关事情，未果。2013年10月10日，蔡镇武到茂名市公安局交通警察支队高速公路大队寻找该小汽车，获悉已移交电白县公安局禁毒大队处理。蔡镇武接着到电白县公安局禁毒大队寻找该小汽车，当日被羁押。2013年10月12日，蔡镇武被电白县公安局以涉嫌运输毒品罪刑事拘留。

本院对本案证据综合评判如下：

（一）本案指向上诉人蔡镇武犯运输毒品罪的直接证据是被告人蔡镇武在侦查阶段的部分供述和证人林某（按照公诉机关指控的犯罪事实，林某与蔡镇武是“共同犯罪行为人”）的部分证言。

1.关于被告人蔡镇武的供述

在侦查阶段，侦查人员曾讯问蔡镇武：“你是否知道林某买车是去干什么的吗？”蔡镇武供述：“我一时没有意识到林某买车是去干什么，而且车是我弟弟蔡某丙的，蔡某甲是蔡某丙的妻子，她要拿车，我能有什么办法。我是有点意识他们拿去干毒品的事，但车实际不是我的，我只能给他们开走。”

侦查人员曾讯问蔡镇武：“你把车给林某的人开走时，清楚他们要运毒品到什么地方吗？”蔡镇武供述：“我知道他们是运毒品，但他们具体的情况我不可能知道的。”

侦查人员曾问：“你知道林某开车运送毒品去哪里的吗？”蔡镇武供述：“我只知道他开车去运送毒品，但具体送去哪里不知道。”

侦查人员曾讯问蔡镇武：“你知道林某开车运送毒品去哪里的吗？”蔡镇武供述：“我只知道他开车去运送毒品，但具体送去哪里我不知道。”

2.关于证人林某的证言

在侦查阶段，侦查人员曾讯问林某：“你将你运输毒品去茂名市的情况讲讲？”林某答：“……‘胖子’到广州市接触到‘亚武’后，‘亚武’为了核实‘胖子’的身份要求“胖子”打电话给我，我和‘亚武’通话，‘亚武’问我是不是林某，我就说是。‘亚武’问我这么着急取车干什么，我就说急着送货（××），先借车来用用。……”

在侦查阶段，侦查人员曾讯问林某：“你将你运输毒品去茂名市的情况讲讲？”林某答：“……‘胖子’到广州市接触到‘亚武’后，‘亚武’为了核实‘胖子’的身份要求‘胖子’打电话给我，让我和‘亚武’通话，‘亚武’问我是不是林某，我就说是。‘亚武’就问我这么着急取车来干什么，我就说急着送货（××）去茂名，先借你车来用用，‘亚武’同意。……”

（二）被告人蔡镇武的供述、证人林某的证言均有反复。

1.关于被告人蔡镇武的供述

蔡镇武于2013年10月11日供述，没有提及知道林某将本案涉案小汽车用于运输毒品。

蔡镇武于2013年10月12日供述：“我一时没有意识到林某买车是去干什么，而且车是我弟弟蔡某丙的，蔡某甲是蔡某丙的妻子，她要拿车，我能有什么办法。我是有点意识他们拿去干毒品的事，但车实际不是我的，我只能给他们开走。”于2013年10月13日供述：“我只知道他开车去运送毒品，但具体送去哪里不知道。”于2013年10月29日供述：“我只知道他开车去运送毒品，但具体送去哪里我不知道。”于2013年11月16日供述：“我在前几次笔录中已经说得很清楚了，现在就不重复说了。”

蔡镇武于2014年9月26日在茂名市电白区人民法院开庭审理时称，其在本案涉案小汽车在沈海高速公路电白路段发生交通事故之后，才得知林某将车用于运输毒品。于2015年3月6日向茂名市人民检察院供述：“我在公安机关时供述的知道林某用我的车去运输毒品，我的意思是我事后知道的。”于2015年3月18日向茂名市人民检察院供述，没有提及其在将本案涉案小汽车交给林某安排来的人之前已经知道林某将本案涉案小汽车用于运输毒品。于2015年8月10日在茂名市电白区人民法院开庭审理时称，“胖子”找其取本案涉案小汽车时，其没有意识到“胖子”用来干什么。回答公诉人讯问：“你还说过他们来拿车我知道林某拿车是运送毒品的，你怎么解释？”称：“这些供述都是出现在第三、第四份笔录，不是我说的原话，侦查人员存在诱供。”于2016年6月30日本院开庭审理时，否认其在将本案涉案小汽车交给林某叫来的人之前已经知道林某将本案涉案小汽车用于运输毒品。

2.关于证人林某的证言

公安机关于2013年12月13日讯问林某的《讯问笔录》中，林某没有提及蔡镇武知道其将本案涉案小汽车用于运输毒品。

公安机关于2013年12月13日讯问林某的《讯问笔录》中，林某称：“‘胖子’到广州市接触到‘亚武’后，‘亚武’为了核实‘胖子’的身份要求‘胖子’打电话给我，我和‘亚武’通话，‘亚武’问我是不是林某，我就说是。‘亚武’问我这么着急取车干什么，我就说急着送货（××），先借车来用用。”公安机关于2013年12月14日讯问林某的《讯问笔录》中，林某称：“‘胖子’到广州市接触到‘亚武’后，‘亚武’为了核实‘胖子’是我的朋友身份要求，要求‘胖子’打电话给我，让我和‘亚武’通话，通话后‘亚武’问我是不是林某，我就说是。‘亚武’就问我这么着急取车来干什么，我就说急着送货（××）去茂名，先借你车来用用，‘亚武’同意。”公安机关于2013年12月14日讯问林某的《讯问笔录》中，林某称：“我涉嫌运输毒品冰毒的情况在之前所制作的笔录已经说得很清楚了，现在就不再重复了。”

公安机关于2013年12月15日讯问林某的《讯问笔录》中，没有提及使用本案涉案小汽车运输毒品的事情。

公安机关于2015年3月25日讯问林某的《讯问笔录》中，公安人员问：“你叫‘胖子’到广州去找蔡镇武取车，在通电话中，你与蔡镇武有没有说过取车去运输冰毒这回事？”林某答：“在电话里没有说过取车去运输冰毒这回事。”公安人员问：“蔡镇武有没有问你取车是作何用途的？”林某答：“我对蔡镇武说，我买车试一下车用的。”

茂名市人民检察院于2015年4月1日讯问林某的《讯问笔录》中，检察人员问：“你对于你自己在公安机关供述称蔡镇武交车时知道车是用来运输毒品的，是否属实？”林某答：“不是事实，我当时没有说过这种话。笔录这样记录我当时也提出来，但公安民警说这样记录对我和对蔡镇武都没有影响，所以我就签字了。”检察人员问：“你有跟蔡镇武说过大众CC轿车上有毒品和枪吗？”林某答：“事前没有讲过。车祸的第二天上午，我打电话给蔡某甲，跟她说了车上有毒品。车祸的第二天下午，我跟蔡镇武电话联系了，跟他说车上有毒品。过了几天，在淡水我们见了一次，我们又说起这件事，当时他很害怕，我让他去报失那辆车。”

（三）未能排除合理怀疑。

1.被告人蔡镇武在侦查阶段作出的关于其在将本案涉案小汽车交给林某安排来的人时已经知道林某将该小汽车用于运输毒品的供述，没有录音录像，故被告人蔡镇武供述的证明力减弱。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条第一款规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”第二款规定，“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”自2013年1月1日起施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条第一款规定：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”第二款规定：“前款规定的‘可能判处无期徒刑、死刑的案件’，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。‘其他重大犯罪案件’，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。”第三款规定：“对讯问过程录音或者录像的，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不得剪接、删改。”

根据电白县公安局刑事警察大队四中队2013年10月12日《受案登记表》，公安机关于2013年9月28日在本案涉案小汽车上查获毒品冰毒约12千克。2013年10月11日上午，犯罪嫌疑人蔡镇武自称是该车车主，到电白县公安局刑事警察大队四中队要求处理该事故车辆。本案属于“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，故公安机关应当对讯问犯罪嫌疑人蔡镇武过程进行录音录像。目前，原公诉机关、茂名市人民检察院均没有提出公安机关对讯问蔡镇武过程进行录音录像的视听资料。茂名市人民检察院提出了茂名市公安局电白分局禁毒大队于2016年4月20日出具的《情况说明》（并署“吴小斌”、“叶国志”签名字样），证明：该大队称：“在我大队侦办的‘蔡镇武运输毒品一案’，2013年9月，当时我局正在逐步的建设审讯室的视频录音录像设备，我办案人员在审讯后亦曾对该案审讯视频进行过调取，但没有。”对原公诉机关、茂名市人民检察院均没有提出公安机关对讯问蔡镇武过程进行录音录像的视听资料，作了解释。但本案证据材料中至今没有公安机关对讯问蔡镇武过程进行录音录像的视听资料，是客观事实。

2.被告人蔡镇武的供述中，关于其在将本案涉案小汽车交给林某安排来的人时如何已经知道该小汽车将被林某用于运输毒品的事实不清楚。证人林某的证言中，关于蔡镇武在将本案涉案小汽车交给林某安排来的人时如何已经知道该小汽车将被林某用于运输毒品的事实也不清楚。

（1）关于被告人蔡镇武的供述

蔡镇武供述：“我是有点意识他们拿去干毒品的事。”、“我只知道他开车去运送毒品，但具体送去哪里不知道。”是概括性的叙述，其具体是如何知道的，现有证据材料未能证明。

（2）关于证人林某的证言

林某称：“‘亚武’问我这么着急取车干什么，我就说急着送货（××），先借车来用用。”“‘亚武’就问我这么着急取车来干什么，我就说急着送货（××）去茂名，先借你车来用用，‘亚武’同意。”林某从事的是重大的毒品犯罪行为，其不大可能在与他人通话中直接说明上述《讯问笔录》中的括号中的“××”的内容。对于林某而言，其所说的“货”是“××”，但对于蔡镇武而言，即使听到林某说“急着送货”，是否即已明知林某是运输毒品，是存有疑问的。

3.关于上诉人蔡镇武在将本案涉案小汽车交给林某安排来的人时是否应当知道该小汽车将被林某用于运输毒品，存有疑问。

在侦查阶段，公安人员曾讯问蔡镇武：“你弟弟蔡某丙、弟媳蔡某甲、林某到底是什么关系？”蔡镇武供述：“我就知道他们是一起搞毒品冰毒的，但具体是什么关系我不清楚。”通常毒品犯罪具有隐秘性，在没有证据证明蔡镇武知道林某等人从事毒品犯罪详情的情况下，即使蔡镇武上述供述属实，其对于林某过往从事毒品犯罪行为的认识，是概括性的猜测。因而，即使结合上述蔡镇武供述，对于蔡镇武而言，即使听到林某说“急着送货”，是否即已明知林某是运输毒品，仍然存有疑问。

4.在公安机关于2015年9月21日讯问蔡某甲的《讯问笔录》中，公安人员问：“蔡镇武是否知道林某去拿车的目的？”蔡某甲答：“他应该不知道。”

5.林某向蔡某甲购买本案涉案小汽车这一事实，在被告人蔡镇武的供述、证人林某的证言、证人蔡某甲的证言中，能大体上相互佐证，得到证明。即使记录了林某叙述其对蔡镇武说“先借车来用用”这一事实的部分《讯问笔录》中，也是记录了林某先叙述了其与蔡某甲商议向蔡某甲购买本案涉案小汽车这一事实。这两项事实之间具有联系，在事理上，林某向蔡镇武说“先借车来用用”，可以以林某向蔡某甲购买本案涉案小汽车为前置条件。

虽然在本案涉案小汽车于2013年9月28日肇事之后，林某逃脱，与蔡某甲、蔡镇武曾通电话、会面，有串供、串证的机会，但目前证据未能证实“林某向蔡某甲购买本案涉案小汽车这一事实”是三人串供、串证的结果。

6.现无证据证明上诉人蔡镇武与林某之间存在紧密的利益关系。

7.现无证据证明上诉人蔡镇武将车交给林某安排来的人而取得了任何利益。

本院认为，原公诉机关于2014年9月9日提起公诉，指控被告人蔡镇武犯运输毒品罪，原审人民法院于2014年12月8日作出（2014）茂电法刑初字第392号刑事判决，以犯运输毒品罪，判处被告人蔡镇武有期徒刑七年，并处没收财产人民币10000元。蔡镇武提出上诉，本院于2015年5月20日作出（2015）茂中法刑一终字第18号刑事裁定，撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院向原公诉机关发出《调取证据材料决定书》，原公诉机关补充了部分证据。原审人民法院经重新审判于2016年2月5日作出（2015）茂电法刑重字第7号刑事判决，以犯运输毒品罪，判处被告人蔡镇武有期徒刑七年，并处没收财产人民币10000元。蔡镇武提出上诉。本案自电白县公安局2013年10月12日决定立案至今已逾二年，自原审人民法院立案至今已逾一年。本案已历原审人民法院一审、本院二审、原审人民法院重审，现本院再次二审。本案涉嫌运输毒品甲基苯丙胺11928克，案件重大。为查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，我们依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，尽了最大努力。

本案控辩双方争议的焦点是：原公诉机关指控上诉人（原审被告人）蔡镇武犯运输毒品罪的案件事实是否清楚、证据是否确实、充分。其中，关键问题是蔡镇武在将本案涉案小汽车交给林某安排来的人时是否明知该车辆将被林某用于运输毒品。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：”“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；”“（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；”“（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

在本案中，一方面，指向上诉人蔡镇武犯运输毒品罪的直接证据是被告人蔡镇武在侦查阶段的部分供述和证人林某的部分证言（就林某自身而言实际是其被告人供述）。结合其他证据，本案存在指向上诉人蔡镇武在明知本案涉案小汽车将被林某用于运输毒品的情况下将该车辆交给林某安排来的人从而犯运输毒品罪的证据。

另一方面，如上述对本案证据所作综合评判，根据现有证据，未能排除如下合理怀疑：本案涉案小汽车原登记机动车所有人为蔡某丙，由蔡某丙占有，蔡某甲是蔡某丙的妻子，蔡某甲对该车辆实际也有支配权。在蔡某丙涉嫌严重的毒品犯罪被公安机关抓获后，蔡镇武、蔡某乙和、蔡某甲等人为逃避公安机关查扣该车辆，转移登记机动车所有人为蔡镇武，蔡镇武没有支付价款给蔡某丙或蔡某甲，其后该车辆被蔡镇武开到广州存放。蔡镇武是名义上的机动车所有人，形式上占有该车辆。蔡某甲对该车辆仍有实质的支配权。后林某向蔡某甲提出购买该车辆，蔡某甲同意。林某于2013年9月27日向蔡某甲提出使用该车辆，蔡某甲以该车辆卖给林某为由，要求蔡镇武将该车辆交给林某安排来的人。蔡镇武没有从林某等人处获得利益，蔡镇武没有深究林某等人用车的目的，也没有明知林某等人将该车辆用于毒品犯罪。

所以，直至目前为止，认定上诉人（原审被告人）蔡镇武犯运输毒品罪的证据不足，未达到“证据确实、充分”的程度，不能认定蔡镇武有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。原公诉机关指控蔡镇武犯运输毒品罪，证据不足。原判决认定蔡镇武犯运输毒品罪，证据不足。原判决认定事实和适用法律有错误，应当改判。对于上诉人蔡镇武的上诉请求，予以支持。对于辩护人认为原判决认定上诉人蔡镇武犯运输毒品罪的证据不足的辩护意见，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法刑重字第7号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）蔡镇武无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　徐忠圣

审判员　　莫少芬

审判员　　潘泽茂

二〇一六年七月十八日

书记员　　杨冬冬

刘小锋

附：相关法律条文（略）

无罪判例十二：陈泽雄被判运输毒品罪重审二审刑事判决书

广东省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）粤刑终321号

原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈泽雄，男，1969年1月19日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，出租车司机，户籍地及住所地普宁市。因本案于2013年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。

辩护人朱辉，广东嘉辉律师事务所律师。

广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人陈泽雄犯运输毒品罪一案，于2014年10月14日作出（2014）汕尾中法刑一初字第82号刑事判决，以运输毒品罪判处被告人陈泽雄死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；缴获的毒品由公安机关依法处理。原审被告人陈泽雄不服，提出上诉，本院经审理认为原判认定事实不清，证据不足，于2015年4月24日作出（2014）粤高法刑三终字第436号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广东省汕尾市中级人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2015年11月25日作出（2015）汕尾中法刑一重字第23号刑事判决。原审被告人陈泽雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日在广东省汕尾市中级人民法院第一法庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员赵浩源、康惠腾出庭履行职务，上诉人陈泽雄及其辩护人朱辉，侦查人员林某、麦某某、周某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2013年12月26日下午4时许，被告人陈泽雄受同案人庄某某（在逃）的雇请，到普宁市某某燎原镇果陇村驾驶庄某某的丰田佳美小车（车牌号粤Ｖ×××××）载庄某某的朋友庄某发（另案处理）前往惠来县东港镇后旗村，下午5时多到达后旗村后将车停在村旁，两人一直在车内等候。至晚上8时多，一名不明身份的男子带着毒品来到陈泽雄停车的位置，将毒品放进陈泽雄驾驶的小车后排座。随后，陈泽雄驾车载着庄某发返回普宁市，途经汕尾市华侨管理区三村老猪舍路段时遇执勤民警拦截检查，坐在后排座的庄某发开枪击伤执勤民警后逃离现场，陈泽雄被当场抓获。公安机关当场在陈泽雄驾驶的粤Ｖ×××××小车后排座位置查获疑似毒品19袋（包），共重19千克。经鉴定，其中14袋（包）共重14.047千克，均检出甲基苯丙胺成分，含量在65%以上。

原判认定以上事实，有相关的书证、物证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、被告人的供述等证据。

原判认为，被告人陈泽雄明知是毒品而运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。陈泽雄受人雇请帮助他人运输毒品，主观恶性及罪责相对较小，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当给予从轻或减轻处罚。根据陈泽雄犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人陈泽雄犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（二）缴获的作案工具丰田佳美小汽车1辆（车牌号粤Ｖ×××××），手机2部，均予以没收，上缴国库；查获的毒品由公安机关依法处理。

原审被告人陈泽雄上诉提出：原审判决认定我犯运输毒品罪，属认定事实错误，证据不足，除了第一、二次讯问笔录外，没有任何证据证明我明知是毒品而实施运输行为；公安机关的笔录不属实，我在公诉机关提审及原审庭审都明确提出受到刑讯逼供，提供了时间、地点和人员等具体线索，并且明确指出其中一名姓麦的警察参与了刑讯逼供，应当排除非法证据；我与庄某某无深交，与坐在车上的人也素未谋面，不可能会为了50或100元且未兑现的报酬铤而走险；请求二审法院查明真相，依法改判我无罪，还我清白。

辩护人提出：本案认定上诉人陈泽雄明知是毒品而参与运输的证据只有陈在侦查机关的两次讯问笔录，但该两次讯问笔录不能排除系非法证据的可能。陈泽雄在侦查阶段的审讯录像存在重大疑点，至重审后的二审前，未出示给陈泽雄质证，更何况录像也不连贯，录像显示陈泽雄被训斥，镜头剧烈晃动后陈泽雄签笔录，没有反映讯问的完整过程；二审庭前会议经观看审讯录像，录像证实审讯人员在笔录上自行杜撰”陈泽雄心里有怀疑车上的货是可疑违法物品”的内容，且陈泽雄脸部有疑似伤痕，但案发前后，陈泽雄都从未抗拒，不存在因抗拒抓捕而致伤的问题；录像显示陈泽雄在笔录上签名前，是有异议的，并与审讯人员发生过争执，没有证据显示陈泽雄最终在笔录上签名是自愿的；陈泽雄对于其在侦查阶段受到刑讯逼供的违法取证，已提供了时间、地点和参与人员等具体线索，并且当庭进行了指证，依法应由检察机关举证证明该供述的合法性。所以，本案指控陈泽雄犯运输毒品罪的证据严重不足，不能成立。

二审出庭履行职务的检察员在庭审上当庭发表意见认为：被告人的口供与文字表述有出入很正常，其有部分口供没有被记录也很正常，对上诉人陈泽雄的定罪量刑影响不大，本案不存在非法证据问题。对于确定陈泽雄主观是否明知，从其客观表现认定，原审判决认定的逻辑没有问题，陈泽雄的客观行为，可以推定他是主观明知的。综合全案相关证据，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人陈泽雄的上诉理由不充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

出庭检察员在庭审后又提交补充书面意见认为：本案中，上诉人陈泽雄开车载庄某发途经汕尾市华侨管理区三村老猪舍路段时遇民警拦截检查，坐在后排的庄某发开枪逃窜，民警抓获陈泽雄，并在车后座查获了大量毒品。现有的证据足以认定陈泽雄有运输毒品的客观行为。本案案发当日17时许，陈泽雄驾驶庄某某的小汽车载庄某某的朋友庄某发到达惠来县东港镇后旗村后将车停在村外，两人一直在车内等候送货人，至晚上20时许接到毒品后便开车返回。显然，庄某某是雇请陈泽雄开车载其朋友庄成发庄某发前往后旗村交易运输毒品。在偏僻的后旗村外，陈泽雄与庄某发一起在夜间长时间等候送货人本来就不正常，且在此期间，雇主庄某某频繁打电话与陈泽雄联系，庄某发的行为诡秘，表现异常，交接毒品时陈泽雄又同时在场，陈泽雄应当知道庄某发在交接毒品，其翻供辩称其不知道交接的物品是毒品，可信度极低。陈泽雄被抓后在侦查阶段共有五份供述，第一、二份口供承认其怀疑运输的是毒品，该两份口供作为直接证据以认定陈泽雄主观上”明知”，案卷中有侦查机关提供的光盘，经认真观察录音录像，录像里陈泽雄表情正常，回答自如，没有受到逼供或诱供的情况。陈泽雄辩称被逼供的辩解是不成立的。综合考虑本案的证据，检察员认为能认定陈泽雄主观上”明知”是毒品而运输。建议二审法院维持原判。

本院经开庭审理，在认真审查相关证据材料，听取检辩双方意见，传唤相关侦查人员出庭说明情况的基础上，对以下事实予以确认：2013年12月26日下午16时许，上诉人陈泽雄受同案人庄某某（另案处理）的雇请，到广东省普宁市某某燎原镇果陇村驾驶庄某某的车牌号为粤Ｖ×××××丰田佳美小汽车，搭载庄某某的朋友即同案人庄某发（另案处理）前往广东省惠来县东港镇后旗村。当天下午17时许到达后旗村，庄某发让陈泽雄将车停在村旁，之后两人一直坐在车内等候。至当天晚上20时许，一名身份不明的男子携带一个纸箱和一个布袋来到停车的位置，并将该纸箱和布袋放进车的后排座位。随后，陈泽雄驾车搭载庄某发返回普宁市，在途经广东省汕尾市华侨管理区三村老猪舍路段时，被公安机关设卡拦停，庄某发开枪击伤民警后逃离现场。民警当场控制住陈泽雄，并在陈泽雄驾驶的粤Ｖ×××××小汽车的后排座位查获含量为65.71%的毒品甲基苯丙胺（俗称”冰毒”）14047克。

以上事实，检辩双方均无异议，原审判决亦予以认定，并有如下经第一审、第二审庭审举证、质证的下列证据证实：汕尾市公安局尖山分局出具的受案登记表、查获经过、缉毒民警受伤情况说明，证实本案被查获情况以及被查获车辆一名坐后排座嫌疑人对民警开枪射击，造成民警高某某受伤，然后逃离现场的情况；现场勘查笔录、照片、扣押清单、提取笔录、刑事化验检验报告证实侦查机关依法扣押涉案毒品的数量和成分、含量以及在案发现场提取到一双男士皮鞋、一部手机；法医学DNA检验鉴定书证实查获毒品现场缴获的男士皮鞋、手机电池后盖开口处擦拭物均检见有效基因分型，经抽取庄某发的血样进行比对，庄某发血样的基因分型与上述男士皮鞋、手机电池后盖开口处擦拭物的基因分型一致；公安机关调取的手机通话记录证实上诉人陈泽雄所使用的手机（号码139××××7187）与庄某某所使用的手机（号码139××××0299）在案发当天的16时33分至38分通话2次，在当天17时54分至20时28分通话12次，另庄某某与陈泽雄于2013年10月28日至同年12月11日亦有频繁的通话联系，大部分是庄某某主叫陈泽雄，每次通话时间很短；普宁市某某宝成的士出租公司证明、普宁市某某燎原街道光南村委会证明证实上诉人陈泽雄1996年开始驾驶大货车，2001年3月至2006年3月在宝成的士出租公司承包经营出租车，2003年转驾驶蓝牌出租车至2013年年底；机动车行驶证、机动车登记信息资料、侦查机关汕尾市公安局尖山分局出具的涉案车辆查证说明以及陈泽雄妻子伍某艾的证言，证实上诉人陈泽雄驾驶的被现场查获的涉案丰田佳美小汽车（车牌号粤Ｖ×××××），车主是庄某某，陈泽雄有一辆捷达小汽车，车牌号为粤Ｂ×××××；证人杨某的证言证实庄某发被抓获前曾向她说过，2013年年底的一天，庄某发叫了一名司机到惠来县东港镇运载毒品，途中被民警包围，当时庄开枪逃跑了，司机被抓获；上诉人陈泽雄经混杂辨认，认出叫他开车载人前往惠来县东港镇的庄某某，认出庄某发就是庄某某的朋友，也是开枪击伤民警后逃跑的人；户籍证明证实陈泽雄的身份情况。

本案二审中，检辩双方争议的焦点集中于上诉人陈泽雄主观上是否明知或者应当知道庄某发到惠来县东港镇后旗村取到的物品是毒品等违禁物品。

检察机关认为上诉人陈泽雄知道至少是应当知道庄某发在东港镇后旗村所取物品是毒品等违禁物品，认定依据有陈泽雄在侦查阶段的两次有罪供述，均称他怀疑庄某发是去东港镇后旗村买毒品的；有侦查机关汕尾市公安局尖山分局出具的陈泽雄手机信息内容查证说明及手机信息内容照片，证实案发时在上诉人陈泽雄身上查获苹果牌手机1部（号码139××××7187），经翻查该部手机，发现2013年12月26日（案发当日），该部手机共有3条信息，均查没有陈泽雄后来翻供所称庄某某发给他的”没事，我不会害你的”的信息内容；陈泽雄案发当天有诸多行为反常之处：1、陈作为一名出租车司机，案发当天为何没有驾驶自己的车，却驾驶庄某某的车进行经营活动；2、陈泽雄案发时和庄某某有很频繁的电话联系；3、陈泽雄和庄某发到达后旗村后，就为了取一个纸箱，在村口路边等待时间长达三小时，交接方式明显不合常理。综上，根据陈泽雄在侦查阶段的两次有罪供述以及在案其他证据，足以证实并推定陈泽雄主观上明知或应当明知同案人运输毒品而予以协助。

上诉人陈泽雄及其辩护人则提出：陈泽雄在侦查阶段所作有罪供述系侦查机关违法取得，且笔录内容与陈当时亲口所述内容严重不符，不能作为证据使用，应予排除。陈泽雄称他被抓后在侦查机关受到刑讯逼供，具体方式是几个人打他，把他的手反扣倒吊，特别是其中一名姓麦的警察打得尤为厉害；侦查人员前两次讯问作的笔录不属实，他没有供述的内容被记录在讯问笔录里，而他供述的内容侦查人员又没有记录，他之所以会在讯问笔录上签名，是因为被打。辩护人提出侦查机关提供的唯一一次审讯录像不连贯、不完整，侦查人员自行杜撰”陈泽雄心里怀疑车上的货是可疑违法物品”等内容并记入笔录，笔录内容与录音录像相关内容不一致，本案存在侦查机关违法收集证据的情形。故向本院提出排除非法证据、启动证据收集的合法性调查的申请。

针对上诉人陈泽雄的上诉理由以及检辩双方的意见，本院综合评判如下：

一、关于侦查机关收集的陈泽雄有罪供述能否作为定案证据使用的问题。

经查，上诉人陈泽雄在侦查、审判阶段作过多次供述，只有归案后在侦查机关所作的两次供述称他怀疑车上所载物品为毒品；进入看守所关押后一直至重审后本院二审庭审，均翻供，称自己不知道车上所载物品是毒品，也没有怀疑过车上有毒品。摘要如下：

陈泽雄于2013年12月27日3时07分至5时38分在刑警大队作的第一次供述（未附录音录像）：庄某某以前经常坐我的出租车，所以我们认识，之后有留电话，有要用车的话他都会打电话给我。昨天16时许，庄某某打电话给我，问我有没有空，叫我帮他开车载一位朋友去个地方办件事情，他说开他的车去，很快就可以回来，我就答应了。然后我去找庄某某拿他车的钥匙，他的朋友也在那，于是我和他的朋友就出发。我问庄某某的朋友去哪里，他说去东港。到了东港下高速后，我跟庄某某朋友说路不熟，庄某某朋友说不怕，说给我指路。下了高速后，往鳌江方向开，大约十分钟，在一个三叉路口进了一条村里面，这时大约是17时许。在那里等了很久，大约到了19时许，我看庄某某朋友老是在发信息，又没打电话，一定是在等什么人来，感觉有点不妥，怪怪的。我心里有担心和怀疑我载的这个人有可能是来买毒品冰毒的。大概20时许，有个人搬了一箱东西过来，东西放在车后排座，其中一个大纸箱装有十四包，另外有五包放在纸箱旁边，总共十九包。那时我在车上听歌，那个人搬东西到车上，两人聊了几句话就走了，他们聊什么我听不清楚。然后我开车回去，在接近东港上高速的公路被抓了。这次庄某某叫我帮他做事没给什么钱，我打算回去跟他要点工钱。庄某某的手机号码为139××××0299，我没有庄某某朋友的手机号码，我不认识他。

陈泽雄于2013年12月27日16时46分至18时20分在刑警大队作的第二次供述（附有录音录像并经庭前会议播放）：庄某某是开纸箱厂家庭作坊的。2013年12月26日16时许，我接到庄某某的电话，他叫我去他家，我到后打电话给他，他就和他的朋友一起出来门口，我接他朋友上车走了（这句话录音录像里没有）。在路上我曾经问过坐车的人与庄某某是什么关系，他说他是庄某某的叔，我问是堂叔吗，他说是。庄某某叫我载他的朋友去探亲戚。笔录记载侦查人员问：你当载庄某某的朋友到目的地拿货上车时，你是否知道车上的货是可疑违法物品？陈泽雄答：我当时开始有怀疑，在返回的路上我也会紧张（该问答录音录像里没有）。我从来没有来过那个目的地，当时那人指路我没有注意看路牌，不知道村名。从普宁到目的地，已经17时许，那人叫我停在那村庄的三叉路口，后来我问他要等多久，他说等等。他说再开前一点等，叫我把小车开到前面靠近村庄的民房后面停车。我们在那里等到约20时许，才看见村里有一位年约三四十岁的男子过来，庄某某的朋友打开车门让那来人把货（毒品）放上车，后二人说了几句话，庄某某的朋友就叫我开车。他们当时说了什么，由于我在放碟片选歌曲，没有注意听。我开粤Ｖ×××××小汽车行至距离东港高速路口有一段路时，迎面开来一辆警车，警察叫我停车，下车接受检查。我打开车门出来就被警察控制，后听到一声枪声，接着听到警察中枪的声音。（录音录像显示陈泽雄辩解称”自己是清白的”。）

陈泽雄于2014年1月21日在陆丰市看守所作的供述：2013年12月26日16时许，我接到庄某某的电话（139××××0299），叫我去他家载他的朋友去探亲戚。我当时到了那个村子的路口，听庄某某的朋友说是后旗村，我从来没有到过这个村庄。我平时用的手机号码是139××××7187，是用我母亲的身份证入户的。这次载庄某某的朋友没有说到工钱，我当时这样想的，不用我的车，不用我的油，如果说工钱，我打算收50或100元都可以。庄某某的朋友一路上都没有打电话，只有玩手机发信息。

陆丰市人民检察院于2014年3月31日在陆丰市看守所提审陈泽雄，陈泽雄供述：2013年12月26日16时许，我的朋友庄某某打电话给我，叫我过去帮他开车载他的朋友到陆丰探亲戚。我开车到庄某某家门口，庄某某拿了车钥匙给我，我就去开他的丰田佳美小汽车，当时他的朋友也在他家。我和庄某某的朋友开车出发，按庄某某朋友的指示开车到东港下高速后，到东港附近一个村里等人。在等的时候，庄某某和我通过电话，庄某某问我要返回了没有，我说不知道。我与庄某某通完电话后，还打过电话给我老婆，说我可能会晚点回。我们等到20时许，村里走来一个人，走到小汽车后排座旁边。我当时坐在驾驶位上，我听到那个村里来的人和庄某某的朋友在聊天。聊了一会，庄某某的朋友就叫我开车，我就按指示开车返回。途经汕尾市华侨管理区一小路遇到警察，警察叫我们停车，我就下车蹲在地上，没多久就听到一声枪响，我就被抓了，后排座的那人就跑了。庄某某当时只是叫我去载他的朋友去做客，并没说到运费的问题。现场查获的毒品是谁的，我不清楚。我没有怀疑过我载的物品是违禁品或毒品。我也没有贩卖或运输毒品，也没有干过违法犯罪的事情。

第一次一审庭审，陈泽雄供述：我没有罪，我没有参与，事情经过虽然如起诉指控的那样，但我不知道是毒品，庄某某叫我载他朋友过来走亲戚。2013年12月26日16时许，庄某某拿了一把钥匙给我，叫我开他的车，让我把我的出租车停在门口，然后我就和庄某某的朋友出发了。上车时我问庄某某的朋友去哪里，他说去东港收费站，我问有没有马上回来，如果不能马上回来，太远了我就不去。庄某某的朋友说马上回来，我就答应去了。到了高速路口，他指路我开。在东港下高速，车开到村里时，庄某某的朋友就叫我停下来，我就停车玩录音机，他在后面玩手机发信息。我催他快点办完事回家，他说等一下，人还没有来。20时许我们返回。在村里等的期间，庄某某的朋友一直在发信息打电话。在等的过程中，我有问庄某某的朋友，他说人还没有来，要等一下。我打电话给庄某某，说他的朋友老是坐在车上等，庄某某回了我信息，说没事，不会害我的。我催庄某某的朋友，他还说如果你没有时间可以先走，叫庄某某来载他，但我觉得等了那么久，又开了那么远，就继续等。我坐在车上听音乐时，庄某某朋友坐在后排，我突然听到后排有人在说话，说什么听不清楚。我在公安机关没有说我知道搬了多少包东西上车，没有说知道是毒品。我没有说的话他们写了，我说的话他们没有写。我之所以在笔录上签名，是因为他们三四个人打我，把我的手反扣倒吊，时间是在案发当天晚上和第二天白天，地点在尖山公安分局。打我的人中，我能认出姓麦的年轻人，他身高1米7多，中等身材，他每次都有来提审我，我看到他的签名，所以知道他姓麦。我家里有房子，没有债务，我自己开出租车一个月赚三四千元，老婆帮人加工服装一个月也有一千元，大女儿打工一个月也有两千元。庄某某是开纸皮加工厂的，又是包工头，经济状况很好，有地位，给我的感觉他是一个正规的人，我没有怀疑他有从事毒品的犯罪行为。我不知道是毒品，我不知道毒品是什么样子的，也不知道他们来干什么。

重审后的一审庭审，陈泽雄供述：2013年12月26日16时许，庄某某打电话问我有没有时间载他的朋友去走亲戚，我说有，然后我就开车到他工厂门口。等了差不多20分钟他和他朋友下来，接着庄某某叫我开他的车，于是我就开他的车载他的朋友。上车时，我问庄某某朋友去哪里，他说去东港。我说远，问他如果马上回来我就载他，否则不去，他说好。到了东港收费站，下高速后他指路给我开，开到一个交叉路口叫我停下来，我看他在发信息，接着等了10分钟左右，他又指路叫我开车，到了一个村庄停下来。我就只顾着听车上的收音机，没留意他在干什么。后来我一直坐在车上，等了差不多两个小时，而庄某某的朋友则在车上玩手机。我们没有交流，作为司机一般不管客人的事情。我打过电话给庄某某，说他朋友怎么一直在等。挂电话后，庄某某立即发信息给我，说不会害我的。我在听收音机的时候只听到后面有人说话。到了20时许，庄某某的朋友就叫我开车回去。我之前没有说过知道是毒品，我也没有说过晚上等了那么久，怀疑是毒品，那都是公安说的。庄某某叫我载他的朋友，没有说报酬，一般是按路程远近、时间长短收费的，庄也不会为了一二十元跟我计较，所以我没有跟他说好。庄某某是隔壁村的治保主任，自己还办小工厂，又是包工头，他坐我出租车才认识的，我们关系一般，他要坐我的车时才找我。我在公安写的笔录上之所以签字，是因为他们打我，刚进公安局还没有提审就打了，有四个人打我，姓麦的警察，身高大概1米7多。我不吸毒。

重审后的二审庭审，陈泽雄依然坚持自己没有怀疑过庄某发做违法的事情，称不知道车上有毒品，是侦查人员打他，对他进行诱供，他是无罪的，明确指出出庭说明情况的侦查人员麦某某、周某某对他实施了殴打行为。

本院根据陈泽雄及其辩护人的申请，于二审庭审前召开了庭前会议，会同检察员、陈泽雄的辩护人一起观看了侦查机关随案移送的陈泽雄唯一的一次审讯录像，并对录像中陈泽雄的供述与其对应的讯问笔录，即陈泽雄于2013年12月27日16时46分至18时20分在侦查机关所作的文字笔录予以核对。审讯录像显示录音录像不连贯，并非全程录音录像；陈泽雄在整个审讯过程中处于非常疲劳的状态；录像中陈泽雄称”自己是清白的”，没有供述他主观上明知或者怀疑同案人庄某发携带的是毒品或违禁物品，而文字笔录中则记载着陈泽雄称”我有所怀疑车上的货是可疑违禁物品，在返回的路上我也会紧张”；陈泽雄在阅读笔录，要求修改笔录时，录像传出责骂的声音，随后录像中断。录像再次恢复时，已是录制的最后一秒，显示陈泽雄在签名。

鉴于陈泽雄及其辩护人就申请排除非法证据提出了具体的线索和材料，且检辩双方在二审庭前会议不能就非法证据排除问题达成一致，本院决定在二审庭审中启动证据收集的合法性调查程序，并依法通知三名参与审讯的侦查人员林某、麦某某、周某某出庭说明情况，以准确认定陈泽雄在侦查阶段所作有罪供述的合法性。庭审中，检辩双方就审讯程序、审讯方式是否合法等问题对侦查人员进行了充分的询问，三名侦查人员均当庭陈述称对陈泽雄的审讯都是依法依规进行，而对于为何出现录音录像里陈泽雄的供述与对应的讯问笔录记载的内容不一致的情况，三名侦查人员则称时间太长，忘记了。检辩双方还就本案是否存在以非法方法收集证据问题充分发表了辩论意见。检察机关认为，被告人的口供与文字表述有出入很正常，其有部分口供没有被记录也很正常，对陈泽雄的定罪量刑影响不大，本案不存在非法证据问题；庭审后补充的意见亦认为陈泽雄被抓后在侦查阶段共有五份供述，第一、二份口供承认其怀疑运输的是毒品，该两份口供作为直接证据以认定陈泽雄主观上”明知”，案卷中有侦查机关提供的光盘，经认真观察录音录像，录像里陈泽雄表情正常，回答自如，没有受到逼供或诱供的情况，陈泽雄辩称被刑讯逼供是不成立的。陈泽雄在庭审上坚称自己受到刑讯逼供，并当庭指认出庭说明情况的侦查人员麦某某和周某某对他实施了殴打行为。陈泽雄的辩护人认为陈泽雄没有供述的内容被记录在笔录里，供述的内容却没有记录，本案不能排除侦查机关存在非法搜集证据的可能性，陈泽雄在侦查阶段的供述应当排除。

根据上述查明的情况，本院认为，陈泽雄在侦查阶段所作有罪供述的合法性存疑，本案不能排除存在侦查机关以非法方法收集证据的情形，故依法应当对陈泽雄在侦查阶段所作有罪供述予以排除。理由如下：1、本案涉案的毒品甲基苯丙胺达14047克，数量巨大，属于可能会被判处无期徒刑、死刑的重大案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条的规定，侦查人员在讯问时，应当对讯问过程进行录音或者录像，且录音或者录像应当全程进行，保持完整性。但本案陈泽雄在侦查阶段所作的两次有罪供述，第一次在侦查机关的讯问没有录音录像；第二次讯问虽有录音录像，但经庭前会议核对，显示该录音录像不仅不具备完整性，还显示陈泽雄要求修改笔录时录像里出现责骂的声音和录像中断等令人生疑的情形。所以，侦查机关对陈泽雄的审讯违反了应当全程进行录音或者录像的规定，现陈泽雄当庭指认麦某某和周某某就是对他实施刑讯逼供的侦查人员，其指认得不到相应足够的证据予以否认，故本案无法排除存在侦查机关以非法方法收集证据的可能性；2、陈泽雄在审讯录像中供述的内容和对应的讯问笔录记载的内容确实存在较大差异，录音录像显示陈泽雄没有作过有罪供述，因此该讯问笔录不能真实地反映陈泽雄的供述内容；3、三名参与审讯的侦查人员对为何出现审讯录像中陈泽雄的供述与对应的讯问笔录内容不一致的情况均无法作出合理解释；4、原公诉机关未将陈泽雄送入看守所关押时的体检表作为证据使用，本院为此发函给侦查机关要求调取陈泽雄的入所体检表。侦查机关复函称陈泽雄的健康体检材料全部交由看守所归档，故而未予提交。本院接到复函后，再次要求侦查机关提供上述材料，侦查机关遂将加盖陆丰市看守所公章的陈泽雄的体检登记表、陆丰市人民医院数字化放射诊断报告书、彩色多普勒超声检查报告、临检检验结果报告单、心电图记录等材料的复印件移交本院。上述材料显示，侦查机关将陈泽雄送往看守所关押时，陆丰市人民医院对陈泽雄检查了血压、血常规、胸片、心电图和B超，除了有轻度的心肌劳损，另几项未见异常；对体表情况则仅表述体重、身高、足长，而对体表是否有外伤没有注明。所以，上述体检表亦不足以证明陈泽雄在入所时体表是否正常，不足以排除侦查机关存在以非法方法收集证据的情形。

综上，由于现有证据不能排除侦查机关在收集陈泽雄供述时存在以非法方法收集证据的情形，且亦不能证明侦查机关随案移送的关于陈泽雄有罪供述的讯问笔录的真实性，故本院认为陈泽雄在侦查阶段所作的有罪供述的合法性、真实性均存疑，决定予以排除，不作为认定本案事实的证据使用。

二、关于原审判决认定上诉人陈泽雄构成运输毒品罪的事实是否清楚，证据是否确实、充分的问题。

本案现有证据证明侦查机关在上诉人陈泽雄驾驶的小汽车后排座位缴获了14047克毒品甲基苯丙胺，即陈泽雄在客观上确有协助他人运输毒品的行为，但能否认定陈泽雄构成运输毒品罪，还要看是否有证据证实陈泽雄主观上明知或者应当知道同案人携带毒品仍协助运输。在本院排除了陈泽雄在侦查阶段所作的有罪供述的情况下，认定陈泽雄的主观故意只能依靠其他的证据予以证实。而本案现有相关证据情况如下：1、没有同案人指证陈泽雄知道或应当知道协助运输的物品是毒品等违禁物品。雇请陈泽雄开车的庄某某目前尚未归案，而另一同案人庄某发虽已归案，但庄某发自归案后一直否认他在2013年12月26日下午乘坐陈泽雄驾驶的小汽车前往惠来县东港镇后旗村购买运输毒品，否认在返回途中开枪击伤民警逃跑的犯罪事实；2、本案无证据证明陈泽雄在接受侦查机关查车时，有异常表现或者反抗行为；3、现场勘查笔录及扣押清单证明在陈泽雄驾驶的车上查获的14047克毒品甲基苯丙胺被装在一个纸箱内放置于车后排座位，而查获的毒品经包装后从外观上无法判断为何物。陈泽雄与庄某发两人之前互不认识，庄某发没有告诉陈泽雄纸箱内装的是毒品符合常理，且该纸箱并未放在车上隐密位置刻意隐藏，不足以让人怀疑是违禁物品，陈泽雄不知道纸箱内装的是何物及未对纸箱内的物品产生怀疑也并不违背常理；4、本案的证据证明陈泽雄为出租车司机，一般情况下应使用自己的车辆运营，他搭载庄某发前往后旗村使用的却是庄某某的车，看似反常，但陈泽雄辩解称”庄某某叫他帮忙开车载朋友，称很快就可以回来，于是他答应了，而且他认为不用自己的车，不用自己的油，工钱收50或100元都可以”。按照陈泽雄的辩解，其认为这趟出车无需用自己的车及汽油，能赚取50或100元，非常的合算，同时在现实生活中，雇请他人代驾的情况也属常见，而且本案无证据证明陈泽雄收取了高额的报酬。故陈泽雄作为一名出租车司机，不开自己的车却驾驶庄某某的车搭载庄成发庄某发前往后旗村也并不违背常理；5、陈泽雄的手机通话记录证明陈泽雄与庄某某不仅在案发当天18时至20时许有通话联系，平时亦有大量的通话联系。从二人的通话记录来看，平时基本是庄某某先联系陈泽雄，且两人的通话时间很短，符合陈泽雄所辩称的”庄某某要乘坐他的车时就会联系他”的实际工作生活状态。陈泽雄与庄某某于案发当天18时至20时许频繁的通话联系及庄某发让他把车停在后旗村旁，两人在车内等待了三个多小时，上述情形看似确有反常。但陈泽雄对此辩解称”他见庄某发一直在等，自己也急了，他问庄某发，庄某发说人还没有来，要等一下，他跟庄某某反映该情况，庄某某发信息说不会害他，于是他催庄某发，庄某发说如果他没有时间可以先走，叫庄某某来载，他认为都等了那么久，而且车也开了那么远，加上他认为自己作为一名司机，是不管乘客的事情的，所以就一直在车里等”。从陈泽雄的辩解来看，他在长时间等待后，也着急催促过庄某发，亦跟庄某某反映了长时间等待的情况，在庄某某发信息称不会害他的情况下，他本着不过问乘客事情的态度，认为既然已经等了，而且又开了那么远路，就继续等下去。因此，陈泽雄的辩解也符合常理；6、虽然侦查机关出具了关于在陈泽雄被缴获的手机上没有查到陈泽雄所辩解的庄某某发给他的”没事，我不会害你的”信息的说明，但侦查机关在调取陈泽雄的手机通讯记录时，仅调取了通话记录，却没有调取接收和发送短信息的记录，不能全面客观地反映陈泽雄手机通讯的真实情况，侦查机关出具的上述说明缺乏相应证据印证，不足以推翻陈泽雄的辩解，不足以证明庄某某没有发送上述信息给陈泽雄。

综上，本案没有足够证据能够证明陈泽雄明知车上运输的是毒品，亦没有相关事实能够推定陈泽雄应当知道车上运输的是毒品等违禁物品。陈泽雄对其相关反常行为表现，能够作出较合理解释，其辩解并不明显违背常理，且侦查机关不能提供足够证据予以否定，故不能据此合理推定陈泽雄应当知道车上载有毒品。运输毒品罪，根据法律规定，指的是行为人明知是毒品而参与运输。而本案在本院对陈泽雄的两次有罪供述依法予以排除后，现有证据不足以证明陈泽雄明知是毒品仍协助他人运输，故陈泽雄主观上是否具有运输毒品的故意存疑。认定行为人构成犯罪，应坚持主客观相一致原则，因此原审判决认定陈泽雄明知是毒品而受雇帮助他人运输毒品，尚未达到事实清楚，证据确实、充分的定罪标准。综上，本院对陈泽雄及其辩护人提出陈泽雄不构成犯罪的意见予以采纳。

本院认为，原审判决采信的证据仅能证实上诉人陈泽雄确有协助他人运输毒品甲基苯丙胺的客观行为，但不能证实陈泽雄主观上有参与运输毒品的故意。原审判决认定上诉人陈泽雄犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，依法应当予以撤销。对于陈泽雄上诉及其辩护人辩护提出本案证据不足，不能认定陈泽雄构成运输毒品罪，要求改判无罪的意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十一条、第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2015）汕尾中法刑一重字第23号刑事判决。

二、上诉人陈泽雄无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘锦平

审　判　员　　林泽辉

代理审判员　　苏智丽

二〇一六年十二月十二日

书　记　员　　黄芝琳

林若乔

附本院参加讨论的审判委员会委员名单：

洪适权、郑岳龙、黄建屏、林秀雄、王在魁、陈冰、陈东茹。

附相关法律条文：（略）

无罪判例十三：胡忠祥、玉拉被判运输毒品罪二审刑事判决书

云南省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）云刑终127号

原公诉机关云南省西双版纳傣族自治州人民检察院。

上诉人（原审被告人）胡忠祥，男，拉祜族，1967年2月5日出生于云南省勐海县，小学文化，农民，住勐海县。因本案于2014年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于勐海县看守所。

辩护人朱秀芬，云南泰华律师事务所律师。

原审被告人玉拉，女，布朗族，1977年8月1日出生于云南省勐海县，文盲，农民，住勐海县。因本案于2014年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于勐海县看守所。

指定辩护人虞路，云南震中律师事务所律师。

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院审理西双版纳傣族自治州人民检察院指控原审被告人胡忠祥、玉拉犯运输毒品罪一案，于2014年12月8日作出（2014）西刑初字第357号刑事判决。宣判后，胡忠祥、玉拉提出上诉。经本院审理，认为原判认定事实不清，证据不足，于2015年5月12日作出（2015）云高刑终字第290号刑事裁定，发回西双版纳傣族自治州中级人民法院重新审判。西双版纳傣族自治州中级人民法院经重新审理，于2015年11月18作出（2015）西刑初字第201号刑事判决。宣判后，胡忠祥再次提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员樊某出庭履行职务。上诉人胡忠祥、原审被告人玉拉及辩护人朱秀芬、虞路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2014年1月15日，被告人胡忠祥、玉香（已释放）驾乘云Ｋ×××××农村客运面包车从勐海县西定乡前往景洪市。二人行至勐海至景洪214国道新老公路岔路口时，被告人玉拉携带一布织手提袋上车并交给胡忠祥，胡忠祥将该布织手提袋藏匿于其驾驶位坐垫下暗箱内。当日21时30分许，三人行至214国道老公路3115公里处时，被在此公开查缉的公安边防民警抓获，并当场该布织手提袋里查获毒品甲基苯丙胺片剂1115克。

原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人胡忠祥犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人玉拉犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品甲基苯丙胺片剂1115克、云Ｋ×××××长安面包车、手机3部依法予以没收。

宣判后，原审被告人胡忠祥上诉称，原判认定事实不清、证据不足，请求宣告其无罪。其辩护人以相同理由为胡忠祥作无罪的辩护。

原审被告人玉拉的辩护人以玉拉受他人指使安排参与运输毒品，系从犯，且具有坦白情节为玉拉作从轻处罚的辩护。

云南省人民检察院认为，原判认定原审被告人玉拉犯运输毒品罪的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原判认定胡忠祥犯运输毒品罪的事实不清、证据不足，建议对相关证据综合评判后依法作出裁判。

经审理查明，2014年1月15日下午，玉香（已释放）租乘上诉人胡忠祥驾驶的云Ｋ×××××农村客运面包车，从勐海县勐遮镇前往景洪市。二人行至勐海至景洪214国道老公路上时，原审被告人玉拉搭乘一黑色摩托车来到车旁，并提着一标有“勐海景龙大酒店”字样的白色布织手提袋上车交给胡忠祥，胡忠祥将该白色布织手提袋摆放在驾驶位座垫下空格里。当日21时30分许，三人行至勐海至景洪214国道老公路3115公里处时，被在此公开查缉的公安边防民警抓获，当场从摆放在驾驶位座垫下空格内的该白色手提袋里查获毒品甲基苯丙胺片剂2块，净重1115克。

上述事实，有下列证据证实：

1.查获经过、现场检查提取笔录、扣押笔录及照片证实，2014年1月15日21时30分许，上诉人胡忠祥、原审被告人玉拉和玉香驾乘云Ｋ×××××农村客运长安面包车，驶入勐海至景洪214国道老公路3115公里处公开查缉点，三人在执勤人员依法告知权利义务后均未主动上交违禁物品。随后，执勤人员当场从该面包车驾驶位座垫下一标有“勐海景龙大酒店”字样的白色布织手提袋里查获毒品可疑物2块和白色滑盖手机1部（号码为157××××6058），从胡忠祥身上查获手机1部（号码为138××××1372），从玉香手中查获手机2部（其中，1部红灰色手机号码为182××××8790，1部黑色手机号码为187××××8219），并依法对上述物品予以提取扣押。上诉胡忠祥、原审被告人玉拉、玉香均签字确认。

2.辨认笔录、毒品可疑物称量笔录、毒品可疑物取样笔录、理化检验报告、鉴定意见通知书及照片证实，本案查获的2块毒品可疑物均系毒品甲基苯丙胺，净重1115克。上诉人胡忠祥、原审被告人玉拉和玉香均签字确认。

3.证人证言

（1）证人玉香的证言证实，2014年1月15日下午，其看见“强哥”（胡忠祥）的面包车停在寨子旁，“强哥”说要去景洪检车，其因为要去景洪看病，就商定付给“强哥”100元车费带其去景洪看病。到勐海时天已经黑了，其在勐海汽车站外面看见同村的玉拉，就约她一起去景洪，玉拉答应了。车不知开了多久，就遇到武警检查，武警当场从“强哥”驾驶位坐垫下面一棉布袋子里查获毒品和1部白色手机，并抓获三人。当时，其手中拿着2部手机，红色手机是自己的，黑色手机是放在副驾驶位前面台子上的，其因担心掉下来就拿在手中的。其不清楚为什么走老路去景洪，该装有毒品的棉布袋子不是其和玉拉放的，其也没看见“强哥”摆放。

（2）证人陈某的证言证实，其是玉拉的丈夫。手机号码157××××6058系用其身份证为玉拉登记购买的。案发当天18时许，玉拉打电话说侄女玉香让她去景洪一趟。

4.上诉人胡忠祥供称，其是一名农村客运司机，运营路线为勐遮镇到西定乡。2014年1月15日16时许，其驾驶云Ｋ×××××农村客运面包车在勐遮车站等候乘客时，玉香打电话说以400元包其车去景洪，其答应了。后玉香来到车站并坐上副驾驶位，其二人就一起前往景洪。在勐遮至勐海途中，玉香打过几次电话，但其听不懂她讲的布朗话，其告诉玉香正好顺便去景洪检审汽车。到达勐海至景洪新老公路岔路口时，玉香让走老路，其说老公路远且不好走，玉香说还有一个人要坐车。沿老公路行驶了一段路程后，玉香让其停车，这时玉拉就搭一男子驾驶的黑色摩托车来到车旁，玉拉提着一个手提袋走到车右侧，其就下车打开车门让玉拉上车。后其去方便回来准备上车时，看见玉拉从手提袋里拿出衣服来，玉香让其帮放一下玉拉提着的手提袋，玉拉就从后排座位将手提袋递过来，其接过手提袋并顺手放在驾驶位坐垫下。后其开车继续向景洪行驶，行驶了约1公里后就遇到武警检查，在检查了约一小时后，武警当场从该手提袋里查获毒品，并抓获其三人。其随即告诉武警手提袋是玉拉的。

（2）原审被告人玉拉供称，2014年1月15日上午，玉香打电让其帮带点东西给别人，其问是什么东西，玉香让不要问。当日17点许，玉香打电话让其去勐海县城外公路转盘处带东西。去到转盘处后，其看见玉香坐在胡忠祥的车上，车后面有一男子骑着一辆黑色摩托车。玉香将装有毒品的棉布袋子交给其，并让其坐后面的摩托车跟在后面。其因为身上没有口袋，就将自己的手机放在装有毒品的袋子里。在一个有高墙的地方岔到去景洪的老公路上，行驶了十多分钟后，胡忠祥的车停了下来，其坐着摩托车跟上，并把棉布袋子交给玉香，玉香又把棉布袋子拿给胡忠祥，胡忠祥就将袋子放在驾驶位座垫下面。其说要坐摩托车回勐海，但玉香让其一起去景洪，其就上了车并继续向景洪行驶，摩托车返回了勐海。后遇到武警检查，武警检查了约1小时许后从该手提袋里查获毒品，并抓了其三人。

6.辨认笔录证实，证人陈某从混杂照片中辨认出玉香就是玉拉的侄女。

7.开户信息和手机通话记录证实，玉香使用的手机号码182××××8790于2014年1月15日16时许与上诉人胡忠祥使用的手机号码138××××1372通话联系2次，均为主叫；于2014年1月15日15时许至19时许与原审被告人玉拉所使用的手机号码157××××6058通话联系十余次，主叫和被叫均有多次。2014年1月1日至15日，胡忠祥与玉拉无通话联系。

8.西双版纳昆曼运输有限责任公司客运车队证明、客运经营合同和机动车行驶证证实，云Ｋ×××××长安面包车出资人系上诉人胡忠祥，因挂靠经营而登记所有人为西双版纳昆曼运输有限责任公司，检验有效期至2014年1月。

上述证据取证程序合法，内容客观、真实，并经一审庭审质证、认证，本院予以确认。

本院认为，原审被告人玉拉违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍实施运输，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，应依法惩处。玉拉归案后能如实供述自己的基本罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。关于玉拉受他人指使、安排参与运输毒品，系从犯的辩护意见，缺乏证据证实，不予采纳；关于玉拉具有坦白情节，请求从轻处罚的辩护意见，经查，原判已采纳并根据玉拉的犯罪情节作出罪刑相适应的刑罚，不再予以采纳。云南省人民检察院的意见正确，应予支持。原判对原审被告人玉拉的定罪准确，量刑适当。审判程序合法。

原判认为上诉人胡忠祥采用高度隐蔽的方式藏匿、运输毒品，且绕道行驶逃避公安边防检查，在接受检查时亦未如实申报，足以认定其主观明知是毒品而实施运输。根据在案证据证实，胡忠祥与玉拉无联系，二人在本案中缺乏关联性；玉香租乘胡忠祥的客运面包车，胡忠祥称系受玉香的安排走老公路的辩解符合常理；胡忠祥在接受检查时未如实申报，但在手提袋被查获后即如实报告。原判据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到证据确实、充分的法定证据标准，根据现有证据，认定胡忠祥主观明知运输毒品的证据不足，因此，原判认定胡忠祥犯运输毒品罪的事实不清、证据不足。胡忠祥及其辩护所提原判认定事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。云南省人民检察院的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）和（三）项、第一百九十五条第三项之规定，判决如下：

一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西刑初字第201号刑事判决的第二项，即被告人玉拉犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；第三项中对毒品甲基苯丙胺片剂1115克及白色滑盖手机一部的依法没收；

二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西刑初字第201号刑事判决的第一项，即被告人胡忠祥犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；第三项中对云Ｋ×××××长安面包车及手机二部的依法没收；

三、上诉人（原审被告人）胡忠祥无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　邹尔曼

审判员　　王新龙

审判员　　杨　建

二〇一六年十二月十四日

书记员　　包媛萍

（二）无罪判决原因：吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量未达到较大以上的，应认定为无罪。

无罪判例十四：赵某某被控运输毒品罪一审刑事判决书

辽宁省锦州市太和区人民法院

刑 事 判 决 书

（2013）太刑初字第00106号

公诉机关锦州市太和区人民检察院。

被告人赵某甲，男，1974年3月1日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，无业，现住锦州市太和区。因本案于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被监视居住，同年12月18日被取保候审。

锦州市太和区人民检察院以锦太检刑诉（2013）85号起诉书指控被告人赵某甲犯运输毒品罪，于2013年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市太和区人民检察院指派检察员赵晓军、助理检察员李放出庭支持公诉，被告人赵某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2013年7月24日零晨3时许，被告人赵某甲在葫芦岛市绥中县万家镇止锚湾海边，从秦皇岛叫“英子”的女子手中购买冰毒，供其吸食。同日上午赵某甲返回锦州，在锦州市古塔区广厦电子市场门口接到“英子”电话，让其将所持有的毒品转卖给翟某某。被告人赵某甲遂携带冰毒驾驶牌照为辽PEXXXX号的比亚迪牌轿车，从广厦电子市场出发，到古塔区古城新苑某某食杂店门口，在此等候翟某某的过程中被公安人员抓获。经搜查，在被告人赵某甲驾驶的轿车内发现白色晶体2管，粉红色晶体1管，电子称一把。经测试，所搜查出的3管晶体总净重9.04克。经司法鉴定，所搜查出的3管晶体检出甲基苯丙胺成分。

对上述指控，公诉机关向本院提交了被告人赵某甲供述、证人证言、现场照片、鉴定及测试报告书等相关证据。公诉机关认为，被告人赵某甲的行为已构成运输毒品罪，建议根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，追究其刑事责任，并建议在三年至五年有期徒刑幅度内对被告人赵某甲量刑。提请本院依法判处。

被告人赵某甲对起诉书指控的基本事实没有异议，但对指控的罪名提出异议，辩解自己的行为只能构成非法持有毒品罪。

经审理查明，2013年7月24日3时许，被告人赵某甲在葫芦岛市绥中县万家镇止锚湾海边，从名叫“英子”的女子手中购买了冰毒，供自己吸食。当日上午赵某甲返回锦州，在锦州市古塔区广厦电子市场门口接到“英子”电话，后赵某甲携带冰毒驾驶牌照为辽PEXXXX号的比亚迪牌轿车到古塔区古城新苑某某食杂店门口，等候居住于古城新苑某某号的翟某某。在此期间被公安人员抓获。经搜查，在赵某甲驾驶的轿车内搜出白色晶体2管，粉红色晶体1管，电子称一把。经测试，所搜查出的3管晶体总净重9.04克。经司法鉴定，所搜查出的3管晶体检出甲基苯丙胺成分。

上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据予以证明。

1、被告人赵某甲供述，供认其购买毒品用于自己吸食，后接到卖方“英子”的电话，让其将毒品带给翟某某，但自己没有同意。

2、证人翟某某证言，证明被告人赵某甲接到自己的电话委托后，同意将手中的毒品转让给自己。

3、证人赵某乙证言，证明被告人赵某甲在古城新苑等候翟某某。

4、公安机关搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单、现场照片、鉴定结论2份，证明在赵某甲车中搜查到含有甲基苯丙胺成分的晶体3管，共9.04克。

5、被告人赵某甲的身份证明，证明被告人赵某甲的身份情况及具有刑事责任能力。

6、案件来源、抓捕经过。

本院认为，经当庭举证、质证证明，锦州市太和区人民检察院对被告人赵某甲犯运输毒品罪的指控，事实不清，证据不足，指控罪名依法不能成立。其理由，公诉机关指控被告人赵某甲将自己购得的毒品应“英子”的要求运输转卖给翟某某的事实，只有证人翟某某的证言证实，被告人赵某甲对此节一直予以否认，现无其他证据予以佐证。被告人赵某甲的供述及证人翟某某的证言均证实赵某甲是为个人吸食在“英子”处购得毒品，其系吸毒者。虽在运输毒品的过程中被查获，综合全案证据，不能证明其运输毒品是为了实施其他毒品犯罪行为。另外，虽然被告人赵某甲辩解自己的行为构成非法持有毒品罪，但因查获的毒品重量未达到法律规定的最低重量标准，对其不能定罪处罚。综上根据本案现有证据，对被告人赵某甲定罪量刑的证据不能够形成完整的证据体系，不能得出唯一的、排他性结论，故对公诉机关的指控本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）之规定，判决如下：

被告人赵某甲无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　李　杰

代理审判员　张　楠

人民陪审员　冯海莎

二〇一四年三月三日

书　记　员　袁　媛

（三）无罪判决原因：被告人运输毒品案系由侦查人员与特情共同策划、蓄意制造、全程控制的，通过引诱、欺骗等手段迫使被告人就犯的非法案件，被告人系被陷害，应是无罪的。

无罪判例十五：荆爱国被判运输毒品罪重审一审刑事判决书

甘肃省定西地区中级人民法院

刑事判决书

（2002）定中刑初字第11号

公诉机关甘肃省人民检察院定西分院。

被告人荆爱国，男，汉族，1972年6月10日生，小学文化程度，出生地甘肃省兰州市，住兰州市七里河区龚家湾建兰新村 97—6号，系兰州市龙宇出租车公司汽车司机。2001年8月12日被拘留，8月17日被逮捕，现押于临洮县看守所。

辩护人薛涛，兰州东方人律师事务所律师。

甘肃省人民检察院定西分院以甘检定诉字第56号起诉书指控被告人荆爱国犯运输毒品罪，于2001年10月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2001年11月 20日作出（2001）刑初字第66号刑事判决，被告人荆爱国提出上诉。甘肃省高级人民法院于2002年3月18日作出（2002）甘刑二终字第 03号刑事裁定，撤销原判，发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派代检察员刘丽亚出庭支持公诉，被告人荆爱国及其辩护人薛涛到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：被告人荆爱国于2001年8月11日驾驶的久 16357号红色夏利出租车，在国道212线临洮县太石镇沙塄村路段运输毒品时，被公安人员查获，当场从该车内查获毒品9块，净重3669克，经鉴定均检出毒品海洛因成分。

对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人荆爱国在公安侦查阶段的供述，扣押清单及照片，称量笔录、临洮县公安局刑事科学技术鉴定书，省公安厅刑事科学技术鉴定书、张文卓、边伟宏、马进孝供述、荆爱国身份证等证据。公诉机关认为，被告人荆爱国的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条二款（一）项之规定，构成运输毒品罪。

被告人荆爱国及其辩护人辩称，荆爱国无罪。

经审理查明：2000年6月间，马进孝与张文卓（原任临洮县公安局副局长）、边伟宏（临洮县公安局缉毒队队长，均另案处理）联系，以实现非法目的为条件，给临洮县公安局提供毒品线索。2001年4、5月间，马进孝提供了马尔沙（另案处理）贩卖毒品的线索，张文卓安排经营，由临洮县公安局出资，马进孝以每克43元的价格从马尔沙处购得1000克海洛因。7月间，张文卓与马进孝商定将购买的1000克毒品进行加工，然后由马进孝找人往外送或往外卖时，由临洮县公安局在运输途中或交易中查获。马进孝找人将毒品加工后，8月10日电话告知了张文卓，张文卓、边伟宏开车在临洮县太石乡沙楞村把马进孝接到兰州，三人当晚在住宿的滨河饭店商定，由马进孝联系运送毒品的人，让公安局干警在运输途中将车辆堵截查获。8月11日早晨，马进孝联系了兰州龙宇出租车公司的司机荆爱国到临洮运输毒品，并让张文卓、边伟宏认了出租车。张即部署干警在沙楞村堵截，当荆爱国开出租车从沙楞返回兰州途经沙楞村与兰临公路交界处时，被缉毒队员堵截并从车上查获可疑物9块计3669克。经甘肃省公安厅鉴定，9块检材的外表面、外角部均检出海洛因成分，内部中间均未检出海洛因成分。

从9块检材中随机取样一块从外表面提取2克检出海洛因含量为 0．19％，从外角部提取2克检出海洛因含量为0．10％，从内部中间提取2克未检出海洛因成分。

认定上述事实的证据有：

1．被告人荆爱国在公安侦查阶段的供述证实，荆爱国曾经用出租车拉过一位姓马的乘客，在前往临洮方向的途中，客人提到做毒品海洛因生意，走一趟给荆爱国人民币5000元，荆表示同意，并将其传呼号码留给客人。2001年8月11日中午，该乘客联系租车去临洮拉海洛因，到临洮县太石镇沙塄村附近乘客下车用手机联系，并往前走了约200米左右，向右拐了，不一会儿租车人手提深蓝色包返回，荆将后备箱打开并协助将提包放在后座垫下。租车人给荆爱国租车费80元，取毒品时给荆5000元。后荆开车返回时被公安人员查获。

2．马进孝、边伟宏、张文卓、马富祥供述证实：2000年6月间，马进孝与张文卓、边伟宏联系，以实现非法目的为条件，给临洮县公安局提供毒品线索。2001年4、5月间，马进孝提供了马尔沙贩卖毒品的线索，张文卓安排经营，由临洮县公安局出资，马进孝以每克43元的价格从马尔沙处购得1000克海洛因。7月间，张文卓与马进孝商定将购买的1000克毒品进行加工，然后由马进孝找人往外送或往外卖时，由临洮县公安局在运输途中或交易中查获。马进孝找人将毒品加工后，8月10日电话告知了张文卓，张文卓、边伟宏开车在临洮县太石乡沙楞村把马进孝接到兰州，三人当晚在住宿的滨河饭店商定，由马进孝联系运送毒品的人，让公安局干警在运输途中将车辆堵截查获。8月11日早晨，马进孝联系了兰州龙宇出租车公司的司机荆爱国到临洮运输毒品，并让张文卓、边伟宏认了出租车。张即部署干警在沙楞村堵截，当荆爱国开出租车从沙楞返回兰州途经沙楞村与兰临公路交界处时，被缉毒队员堵截并从

车上查获可疑物9块计3669克。张文卓、边伟宏安排马进孝外出躲避，后因马进孝涉嫌贩卖毒品2001年12月28日被兰州市公安局在临夏市环城公路抓获后，马交代出了本案的事实。

3．查扣清单证实，2001年8月11日下午，临洮县公安局干警在国道212线临洮县太石镇沙塄村路段，从荆爱国驾驶的甘 A.16357号红色夏利车内查获毒品可疑物9块。

4．称量笔录证实，查获的9块毒品可疑物净重为3669克。

5．临洮县公安局刑事科学技术鉴定书证实，从查获的9块毒品可疑物中均检出海洛因成分。

6．甘肃省公安厅2002年9月23日刑事科学技术鉴定书：9块检材的外表面、外角部均检出海洛因成分，内部中间均未检出海洛因成分。2002年1月29日刑事科学技术鉴定书：从9块检材中随机取样一块从外表面提取2克检出海洛因含量为0．19％，从外角部提取2克检出海洛因含量为0．10％，从内部中间提取2克未检出海洛因成分。

7．毒品照片证实，9块毒品海洛因均系白色块状物。

8．身份证证实，荆爱国，男，汉族，生于1972年6月10日，系兰州市七里河区蒋家坪村人。

本院认为：本案是张文卓、边伟宏伙同马进孝等人共同策划、蓄意制造、全程控制的一起非法案件。被告人荆爱国的行为不会对国家的毒品管理制度造成实际的危害，其行为不具有社会危害性，故被告人荆爱国及其辩护人的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（二）项之规定，判决如下：

被告人荆爱国无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　何世全

审　判　员　邹新民

代理审判员　宋　涛

二OO二年十二月三十一日

书　记　员　邢建新

（四）无罪判决原因：审理过程中启动了非法证据排除程序，排除了部分言词证据与实物证据，导致定案的证据达不到确实、充分的刑事证明标准要求，无法认定被告人有罪。

无罪判例十六：刘东杭被控运输毒品罪一审刑事判决书

广东省佛山市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）佛中法刑一初字第74号

公诉机关广东省佛山市人民检察院。

被告人刘某，曾用名习馨乐，男，1981年2月25日出生，汉族，无业，户籍地四川省达县。因本案于2013年9月17日被羁押，同年10月2日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。

辩护人蒋信斌，四川法之缘律师事务所律师。

广东省佛山市人民检察院以佛检刑诉（2014）104号起诉书指控被告人刘某犯运输毒品罪，于2014年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。广东省佛山市人民检察院指派检察员曾宇辉出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人蒋信斌到庭参加诉讼。广东省佛山市人民检察院以需要补充侦查为由建议对本案延期审理，本院于2014年9月10日作出延期审理决定。广东省佛山市人民检察院补充侦查完毕后建议对本案恢复审理，本院于2014年10月10日作出恢复审理决定。经广东省高级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。

广东省佛山市人民检察院指控，2013年9月16日晚，被告人刘某携带一袋冰毒自广东省东莞市乘车到佛山市高明区。9月17日10时许，刘某和其朋友李某甲入住高明区明城镇明阳旅店230房，并将冰毒带进旅店房间。刘某在230房内将所携带的冰毒给李某甲看，李借故离开后将刘某携带毒品的情况向佛山市公安局高明分局荷城派出所报告。当晚23时左右，荷城派出所民警到上述明阳旅店230房将刘某抓获，并当场在该房一床底下起获粉红色塑料袋内电话机纸盒装着的一透明密封袋装透明晶体颗粒，经鉴定，净重987.03克，甲基苯丙胺含量为46.7%。

为证实被告人刘某犯运输毒品罪的事实，公诉机关向法庭提交了下列证据：

（一）物证、书证

1.扣押清单。证实扣押外壳为中兴G3信息机纸盒内用白色透明塑料袋包装的白色晶体物、电话1台（号码182××××8535）、橙色长方形门匙卡1张。

2.物证照片。证实被告人刘某指认了扣押涉案毒品从其住宿的旅店房间搜出。

3.抓获经过。证实2013年9月17日晚8时许，荷城派出所巡警中队接群众举报一名男子从东莞坐车过来高明，携带大约一公斤冰毒的警情。后民警经情报信息排查，发现该男子在高明明城明阳旅店230房内。22时许，荷城派出所巡警中队在明阳旅店230房抓获刘某并当场在该房间床底下搜出冰毒大约一公斤和吸毒工具等物品。

4.李某甲电话号码为135××××2222、刘某电话号码为182××××8535在2013年8月1日至9月29日的通话、短信记录及情况说明。证实：（1）李某甲与刘某的号码在8月7日至9月17日有数十次联系，其中9月16日23时58分、9月17日0时05分，刘某在佛山主叫李某甲，而刘某之前在东莞多次主叫李某甲。（2）刘某从东莞到佛山后拨打的第一个电话号码是李某甲的。（3）刘某的号码在9月1日中午出现在佛山，其中与李某甲号码通话两次。（4）刘某与李某甲号码在9月17日3时15分至50分互发十余条短信。（5）刘某在到佛山后拨打的电话号码186××××1337、150××××7700均为非佛山移动用户，136××××7690是动感地带用户，无法查到用户资料。

5.粤A×××××汽车2013年9月16日至9月17日的活动轨迹及各道路监控设备拍到的照片。证实9月17日的凌晨约0时至1时，刘某和李某甲驾驶该车行驶于高明区道路；1时55分至5时09分无法监控到该车；7时55分后可拍到刘某和李某甲同在该车上。

6.户籍证明。证实被告人刘某的身份情况。

7.被告人刘某的尿检报告。证实被告人刘某尿检冰毒、麻果呈阳性，鸦片、吗啡、海洛因、K粉、摇头丸呈阴性。

8.被告人刘某因吸毒被行政拘留15日的法律文书。证实被告人刘某因吸毒于2013年9月18日、2012年7月18日、2011年10月17日被公安机关行政拘留三次。

9.情况说明。证实：（1）本案的侦查民警在现场搜查过程中手持录像机的治安队员要负责对嫌疑人刘某进行警戒，所以在换警戒位置时暂停录像，但没有对搜查的录像进行过任何的剪接；（2）本案提取的手印是高明区刑警大队技术员袁某、夏某指导荷城派出所侦查民警陈某、黄某乙提取的。

10.入所体检笔录及医院体检病历。证实被告人刘某除右前臂、背部见一陈旧性斑痕外没有其它体表伤，自述右上肢外伤史约4年、腰部手术史约6年。

11.电子数据文件的检验说明。证实为防止电子数据文件被篡改，荷城派出所通过只读取证设备对本案的视频数据文件进行提取，并通过MD5算法进行运算。

12.被告人刘某建设银行2013年7月1日至9月30日流水。证实该卡的流水情况。

13.情况说明。证实扣押了被告人刘某现金21元。

14.被告人刘某的指认笔录及情况说明。证实被告人刘某指认高明区荷城江山新村127号或130号为李某甲出租屋即“小龙”取毒品的地方。其中，江山新村130号于2014年1月新建，127号屋主不愿配合调查。

15.被告人刘某的手机照片。证实2013年9月17日其手机内已拨电话有名称为“小龙”，号码为136××××7690的通话记录。

16.情况说明。证实未发现被告人刘某所提2007年高明区“知己酒吧”老板绑架案，且其所提王姓副队长称刘某并未向其提供过“小龙”的信息。

17.证明。证实李某甲系佛山市公安局高明分局荷城派出所于2013年5月6日布建的特情人员。

18.证明。证实在扣押的电话机盒“G3信息机”字样上方盒子开口处提取到手印痕迹1枚。

（二）证人证言

1.证人李某甲的证言。主要内容：证人李某甲第一次陈述称，2013年9月17日9时，刘某打电话称来高明玩，并与我约在明阳旅店见面，同日10时许，刘某提一白色塑料袋与我在该旅店开房，并从该袋中取出毒品对我说帮忙卖一部分。第二次陈述称，2013年9月17日约0时，刘某打电话让我开车到高明区明港城接他，后我开租来的车接到刘某，并见刘某手上提一红色胶袋装的物品，且上车后刘某将该物品放于该车的后排。之后我与刘某在高明区内兜风，并先后到西岸、三洲等地旅馆找房间开房，但均未入住。最后，我用自己的身份证在明阳旅店为刘某开房，且刘某指示我到汽车后排将胶袋拿回房间。到房间后，刘某从该胶袋内拿出一袋白色晶体，并对我说给我六两作报酬，帮忙卖一部分，随后刘某将该毒品放于床下。（其解释与第一份笔录不同是因为记不得是讲错了，还是公安记错了。）第三次陈述称，2013年9月17日，我接到刘某后，与刘某一直驾车兜风，期间，我到位于荷城广场附近女朋友出租屋坐了约30分钟，在该30分钟期间刘某一直在该车上，并向我发了许多让我快回来等内容的短信。第四次陈述称，刘某来高明的前一天在东莞打电话让我帮他充50元电话费，我则在高明帮他充了。我们在明阳旅店开房前，刘某向我借了100元钱。我在2007年见过刘某的朋友“小龙”两次，2013年9月16或17日，没有见过“小龙”。136××××7690的机主我不认识，我也没有与该号码通过电话，但是刘某在2013年9月16日或17日间多次使用过我的电话。

2.证人李某乙的证言及辨认笔录。主要内容：2013年9月17日10时10分左右，有两个男青年来明阳旅店开房，其中一个讲广东话，一个讲普通话，讲广东话的男青年拿身份证登记了230房，身份证上的名字是李某甲。开房后，讲广东话的男子走出旅店，而讲普通话的男子站在大堂。约2分钟后，讲广东话的男子回来，手上拿着一袋用红色胶袋装着的东西，回来后他们两个一起进了230房。

经辨认照片，证人李某乙辨认出李某甲是讲广东话的开房男子，刘某是讲普通话的男子。

3.证人莫某的证言。主要内容：我认识李某甲有一年多，因为他能够收到有关贩卖毒品的线索，所以一直有联系。2013年9月17日20时30分左右，李某甲电话称有一单一公斤冰毒案的线索，我问他是不是真的，他说他亲眼见到。我问他线索的详细情况，他称贩毒的人叫刘某，四川人，曾经被公安机关处理过，刚从东莞过来高明找他，住在明城镇明阳旅店230房。我将情况向罗某汇报后，他带队去到明阳旅店查处，并抓获了刘某和扣押了一包疑似冰毒。抓到刘某后，我在次日凌晨1时许找到李某甲，再次向他了解详细情况。具体情况是，2013年9月16日22时许，刘某从东莞到高明荷城的明港城，李某甲开车接刘某时，刘某将那包冰毒放在车后排，他们在荷城兜来兜去聊天。期间李某甲想到三洲社区的旅店开房，但刘某说不行，一直兜到17日的10时许，他们去到明城镇的明阳旅店开房。因刘某说没有身份证，李某甲用他自己的身份证开了230房。他们上到房间后刘某说那包东西留在车里，叫他帮忙拿上来，李某甲将那包冰毒拿到房中交给刘某。刘某拆开包装让李某甲看过货后，让李某甲帮忙卖出去，并许诺给李某甲六两冰毒作报酬。李某甲没有表态，找借口离开后，打电话告诉了我。

4.证人廖某的证言。主要内容：2013年9月17日22时许，巡警中队长罗某带我们几个治安队员去高明区明城镇明阳旅店抓捕贩毒嫌疑人。经罗某安排，队员潜伏在明阳旅店二楼的走廊。23时许，我到230房前查看情况，碰巧这时该男子过来开门，我马上推该男子入房内并将其摔倒在地上。这时在后面的邓某听到响声也冲进来帮我将该男子控制好并上好手铐。接着罗某等人进入230房，开始对该房进行搜查，我则负责DV同步录像，搜到房内第二张床的床底时发现一个白色塑料袋装着的电话机包装纸盒，打开后发现一包大约有两斤透明晶状体物。在掀开床底发现电话包装纸盒后，我们开始戴手套搜查，该包装纸盒在搜出后是没有让刘某接触过的，更没有强行将刘某的手按在电话机包装纸盒和透明晶状体包装袋上，因为都有DV同步拍摄。当时让刘某蹲在地上指认物品，但他不配合，后来没有强迫他指认。我拍摄录像时，由于夜晚灯光暗，镜头对焦不清，DV机反应慢等因素中途有停顿几秒左右，所以视频是一个一个的片段。

5.证人罗某的证言。主要内容：刘某案的线索是由同事的一个线人提供。我带队到达明阳旅店后，因为不知道嫌疑人是否在房间，所以廖某、邓某在门口偷听。第二次偷听时，里面的人刚好出来，我们便按住他。在搜查当中他一直是很淡定，但在我们搜查到第二个床底发现一个袋子后，刘某便开始很激动，想反抗，东西还没有打开就不停地说东西不是他的，后黄某甲和邓某按住他不让动，其中黄某甲还拍了他的头一下。我们打开盒子后，见里面有一包疑似冰毒的东西，当时还让刘某指认这包东西是从房间搜出来的。我们从进房间控制了刘某的时候就给他戴上了手铐，中途一直没有解除，直到去派出所换了另一副手铐。摄像从进门开始由廖某拍摄，中间没有断续。涉案物品我们带回派出所后，将现场拍摄的视频交给值班民警，并由派出所技术员到现场进行勘查和提取证据。我们没有把刘某的指纹按在毒品包装袋上。

6.证人黄某甲的证言。主要内容：我和邓某控制住嫌疑人后，由邓某负责看住他，严某甲、罗某和我负责搜查房间，廖某从入门口便拍摄录像。我们从右边电脑台搜到了吸毒的吸管，从厕所边的床底下搜出一个用胶袋装着电话纸盒的物品。严某甲戴上手套拿出那个物品时，刘某情绪比较失控，蹦蹦跳跳，想逃跑，我上前帮邓某用手铐锁住刘某。拷完刘某后，让他蹲在地上，但是他想反抗，于是我用手打了他一下，让他清醒一下，后来他就没有那么激动了。刘某蹲下后，我们打开毒品的外包装给他看，他想站起来，我和邓某按着他的肩膀不让他动。当时让刘指认毒品，但他在现场不肯指认。我们没有把他的指纹按在毒品包装袋上。现场的视频有过一二秒的断续，具体情况负责拍摄的廖某比较清楚。

7.证人严某甲的证言。主要内容：2013年9月17日抓捕刘某的行动，我负责在房间搜查。我们进入房间后，邓某和黄某甲控制了嫌疑人，但是我没有留意给嫌疑人戴上手铐的时间，大概是搜出毒品盒子后才对嫌疑人使用手铐。我们没有搜到东西时，嫌疑人没有什么反应，当搜到一包用纸盒装着的东西后，嫌疑人有点暴躁，想反抗，还跳了起来，但是我们把他按住了。搜出毒品盒后，我戴手套打开让嫌疑人看，他说东西不是他的，是和他一起开房的人拿上来的，放在了他这里。我负责搜查，没有看到有人打嫌疑人，我们也都没有把嫌疑人的手按在毒品外包装盒上。搜到用胶袋装着的东西一直由我保管，回到派出所后交给了值班的技术人员。

8.证人邓某的证言。主要内容：2013年9月17日，我们根据线报抓捕刘某，进入房间后，我和黄某甲控制了嫌疑人，但没有上手铐。严某甲、罗某搜房间，并从厕所边的床上搜出一个用胶袋装着的电话盒，廖某则负责拍摄录像。一开始刘某比较淡定，从床底搜到一胶袋装着的东西时，情绪比较激动，有反抗，有很多话讲。我叫他不要说话，并和邓成军用手铐拷住他。刘某还在说话，黄某甲就用手拍了一下他的嘴。我们打开毒品外包装让刘某指认，但他不肯指认，并叫民警去看旅店的视频监控。我们没有让刘某把指纹按在毒品包装上。

9.证人陈某的证言。主要内容：2013年9月17日，荷城派出所的治安队员将刘某抓获后，我和黄某乙等人到涉案的旅店230房进行现场勘查和调取旅店的监控视频。抓人时，毒品已经被抓捕的民警保管，他们回来交给值班的民警扣押，值班民警再叫刑警大队的技术人员提取痕迹进行比对。指纹是刑警大队技术人员协助我们从电话盒处的边缘和毒品白色包装袋上提取的，而提取痕迹登记表则由我和黄某乙签名。

10.证人黄某乙的证言。主要内容：专业队抓捕嫌疑人后，将嫌疑人和毒品带回派出所交给我，我通知刑警大队谭某贤负责处理和提取指纹。同时，经领导安排，我带辅警到现场补拍现场照片、提取旅店监控录像，但是录像并未提取到，而是案发第二天由陈某过去提取的。

11.证人严某乙的证言。主要内容：2013年9月17日，我在刑警大队值班，荷城派出所长安中队通知抓到一个涉嫌贩毒的人员，要求刑警大队派人去荷城派出所协助提取痕迹物证。随后值班的袁某和夏某去荷城派出所负责提取，后袁某、夏某回来后说提取到了指纹。

12.证人夏某的证言。主要内容：2013年9月17日晚上，我接荷城派出所的电话称有一个毒品案件的物证需要处理。荷城派出所将一袋黑色胶袋交给我和袁某，塑料袋内有吸管、手机、烟、电话盒，电话盒内还有一密封袋晶体状物。我们在荷城派出的信息采集室，用粉末扫指纹后在电话盒和装透明晶体状物的密封袋上都提取到了指纹并用照片固定下来，但是指纹有些比较模糊，有些有重叠，有些残缺，具体多少只我忘记了。我和袁某没有到现场，只是协助荷城派出所处理物证，所以没有在现场勘查的物证痕迹表上签名。

13.证人袁某的证言。主要内容：荷城派出所要我们协助提取物证后，给了我们一个黑色塑料袋，该塑料袋内有吸管、手机、烟、纸质电话盒、一袋晶状体物质。我和夏某在荷城派出所对物品进行拍照固定，其中主要对电话盒表面使用指纹显示粉末，在电话盒的侧面提到一枚指纹，在装疑似晶体状物的袋子表面提取到一枚指纹。因为是协助荷城派出所提取，提取的物品都返还给了荷城派出所，所以我们没有在现场勘查的物证痕迹表上签名。

（三）被告人刘某的供述及辩解。主要内容：其先供述，2013年9月17日7时许，我从东莞市租车于9时到高明区常安食街附近，后打电话叫李某甲来接我。十多分钟后我见到李某甲，随后我们一起乘公交车约30分钟来到高明区一不知名小镇的一不知名旅馆，并用他的身份证开了该旅馆的230房。李某甲在房间坐了一会儿就离开，我则在房间玩电脑直至下午（具体时间不知道），后外出吃饭约20分钟后回房间再继续玩电脑。22时许，我准备外出吃东西时被公安抓获，在我眼前公安在该房间床底搜出一袋物品，随即公安把我按在地上并打开那袋物品让我看，我看见一包白色类似冰糖的物体。之后公安按着我的头强迫我指认那包东西，我不指认他们就打我，后我没有反抗就指认了。半个月前，我失业后开始联系李某甲，并要求他在高明帮我找工作。我和李某甲进入230房间都没有带任何物品。我吸食毒品冰毒，抓获时尿检呈阳性。

审查起诉及庭审又供述，2013年9月17日1时许，我打电话给李某甲，李某甲叫我来高明做事，具体做什么没有说。我凌晨从东莞坐“黑的”到高明明港城后，李某甲开一辆私家车来接我并带我在荷城里转。中途李某甲接了个电话后说去他老板家，且以他手机没电为由拿走了我的手机。我等了李某甲约半小时后，他搭我到高明汽车站并停到五六点钟，期间我们在车上什么也没有做。之后李某甲叫我帮他到高明汽车站对面的那个村的出租屋拿东西，我拒绝没有去。到六七点钟，李某甲叫我叫其他人帮他拿东西，但是还是没有说拿什么东西。后李某甲用他的电话打给一个叫“小龙”的小孩帮他拿东西，并告诉了“小龙”出租屋的位置。我们到龙亨酒店门口接到“小龙”后，送“小龙”到汽车站门口，我和李某甲则在车上等。约三四十分钟后，“小龙”拿一装有电话机盒的塑料袋过来并放到驾驶座椅下面。我问李某甲是什么东西，他说我怎么那么多话。之后李某甲载我和“小龙”去龙亨酒店，但没有开房，转到西岸后李某甲给了“小龙”100元钱让他坐车回去。在西岸水国迷城附近的大路上，我们在车里坐了很久，后李某甲开车到明城开了个房间，并叫我到房间等他，他去车上拿东西。我到旅馆房间后进了卫生间，出来后李某甲已经在房间。后来李某甲说去接小孩，让我在房间上网等他，我说没有钱吃饭，他给了我100元钱。李某甲走后我在房间上网，中午我出去吃饭、买充值卡，晚上我准备出去时被警察抓获。警察一进房间，两人就把我的手反扣在后面并把我按倒在地上，搜查出毒品时给我戴上了手铐，（后表示不知道什么时候戴的手铐，强迫他按指纹时不知道是否戴手铐）后来将我的双手按在毒品上，具体我不知道按在哪里，但是我看见警察把摄像机头弄偏了，后来又摆正拍摄我指认毒品。

（四）勘验检查笔录

1.搜查笔录。主要内容：荷城派出所民警于2013年9月17日23时05分至23时25分对高明区明城镇明阳旅店230房进行搜查。在入门右边靠近洗手间的床底下搜出一红色胶袋，内装有一个包装家用电话机的纸盒，纸盒内装有用白色胶袋包装的一包白色粒状晶体物，在衣柜里搜出用黑色胶袋包装的塑胶吸管若干。该笔录见证人签名为罗某，侦查人员为黄某乙、黄某江。

2.现场勘验笔录。主要内容：勘查时间是2013年9月17日23时25分至23时55分，证实现场位于佛山市高明区明城镇明阳旅店230房。经过对扣押的“中国移动G3信息机”纸盒进行检验，在盒子表面提取手印痕迹一枚，对扣押的装可疑结晶体的白色塑料袋进行检验，在塑料袋表面提取手印一枚。该笔录勘验人员签名为黄某江、陈某、黄某乙。

3.提取手印位置的说明及照片。主要内容：手印是在搜查到的装有冰毒的电话机纸盒的开口处“G3信息机”字样上方提取到的。

（五）鉴定意见

1.佛公（司）鉴（化）字（2013）586号刑事化验检验报告书。证实2013年9月17日23时许，民警在佛山市高明区明城镇城五路明阳旅店230房内搜出的1包透明晶体，净重987.03克，检出甲基苯丙胺成分。

2.佛公（司）鉴（化）字（2014）37号毒品定量分析鉴定意见。证实本案起获的毒品甲基苯丙胺含量为46.7％。

3.佛明公（司）鉴（痕）字（2013）55号手印鉴定意见书。证实刘某携带纸盒上的手印为刘某右手拇指所留，塑料袋上的手印为刘某左手拇指所留。

（六）视听资料

光碟三张。证实：（1）标为“刘某非法持有毒品案”的光碟内容为明阳旅店门外和前台处摄像头所拍下的画面。显示10：10刘某与李某甲进入旅店（二人均空手）；10：11刘某与李某甲上到前台，李某甲给钱开房，并拿出身份证，但刘某填单登记；10：15开好房后李某甲独自下楼；10：15李某甲单独出现并提着一个粉红色塑料袋进入旅店；10：16李某甲提着粉红色塑料袋上楼经过前台；10：27李某甲手拿着一个像电话机（白色黑线）的物品下楼；11：34刘某空手下楼，离开前与前台服务员说了话；11：42刘某空手上楼。（2）标为“刘某吸毒案”的光碟内容为侦查人员抓捕、搜查的画面和录音。显示侦查人员在房间内控制刘某后（已反手戴上手铐），在刘某的裤袋内搜到他的身份证，在房间衣柜抽屉内搜到一黑色塑料袋装的吸管若干，在床底下搜到粉红色塑料袋内电话机纸盒装的一包白色晶体。刘某对搜出的东西均否认是他的，他不知情，要求侦查人员去调取旅店监控录像。搜查录像是数个片段，但仍在其中一个片段中清楚看到侦查人员用手打了刘某的右脸。（3）标为“11月27日审讯录像”的光碟内容为2013年11月27日侦查人员在高明区看守所提审刘某的画面和录音。

根据上述指控的事实和证据，公诉机关认为被告人刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成运输毒品罪。提请本院依法判处。

被告人刘某辩称，他没有犯罪，李某甲让他来佛山市工作，并给他充了电话费，在他到佛山后还给了生活费，他从东莞市到佛山市高明区没有携带毒品，涉案毒品是李某甲让“小龙”拿来，并由李某甲在他不知情的情况下带入了他入住旅店的房间藏匿，案发前他并不知道该旅店房间内有毒品；毒品包装袋上的指纹是公安人员在抓捕其时强行将其手指按在毒品上形成的。

其辩护人辩护称，（1）证人李某甲对与被告人见面的时间、地点及被告人所提塑料袋颜色的陈述前后不一致，且证人李某甲提毒品进入旅馆，故李某甲的证言不真实，不足采信；（2）涉案毒品包装袋上的指纹是在搜查人员把被告人带至派出所后提取的，不是在现场勘查中提取，指纹已受到污染，且在指纹提取人、抓捕录像等方面存在瑕疵，而侦查机关也没有其他证据证实该取证程序合法或合理解释该证据的瑕疵，结合现场勘验检查笔录中勘验程序违法、勘验内容虚假等事实，该指纹有如被告人辩解是由侦查人员强迫按压所得的可能，故不得作为定案根据；（3）被告人刘某辩解中对“小龙”把毒品交给李某甲，李某甲与“小龙”联系等事实，相关证据能够印证，但是侦查机关并未提交该部分证据。综上，本案相关证据矛盾和疑点无法合理解释、排除，全案证据达不到确实、充分的证明标准，不能得出系被告人刘某犯运输毒品罪的唯一结论，请求法院宣告被告人刘某无罪。

经审理查明，公诉机关出示的证据不足以认定被告人刘某运输毒品甲基苯丙胺987.03克的犯罪事实，具体评述如下：

一、公诉机关指控被告人刘某从东莞市运输毒品至佛山市高明区的事实仅有证人李某甲的证言指证，并无其他证据印证。被告人刘某对此一直予以否认，并辩解称涉案毒品是李某甲在佛山市高明区取得并带入明阳旅店的，而该旅店视频监控显示毒品第一次出现时，是由证人李某甲独自携带进入旅店的，被告人并无携带任何物品。加之被告人关于李某甲指使“小龙”取毒品的辩解有部分相关证据印证，具有一定的可信性，故在案证据不足以证实被告人刘某有运输毒品的事实。

二、证人李某甲作为侦查机关确定的特情人员，在知道被告人刘某让其帮忙贩卖毒品后时隔十几个小时才向侦查机关举报，其举报行为明显与常情常理不符；其指证被告人贩卖毒品的证言掩饰了部分重要事实，指证案发经过的具体细节前后明显不一致，其所称的被告人允诺其贩卖毒品的报酬也明显过高，不合情理；且其还存在租车接被告人，帮被告人充电话费、使用自己的身份证代被告人开房并支付住宿费、生活费等疑点，经本院通知，证人李某甲没有正当理由拒绝出庭作证，法庭对其证言的真实性无法确认，对其证言不予采信。

三、对侦查人员在涉案毒品外包装袋及电话机盒上提取的被告人刘某的指纹问题。本案侦查人员控制被告人后，未能依照相关规定及时通知相关部门技术人员进行现场勘验并提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本，而是直接将涉案毒品及外包装带回派出所后提取指纹，且其实际提取人并未在物证痕迹表上签名；本案现场勘验笔录、搜查笔录系在现场搜查之后补作，而现场搜查及事后的勘验过程中的侦查人员均少于二人，且搜查笔录的见证人并非由与案件无关的其他公民签名，而是由侦查人员签名，上述取证行为均严重违反法定程序；虽然参与现场抓捕的侦查人员及治安队员出庭作证称抓捕时没有非法取证的行为，但是现场抓捕录像呈片段式，相应录像片段的时间不能一一对应，录像内容缺乏连贯、完整性，而侦查机关出具的情况说明及证人证言对抓捕录像多次中断的解释、说明并不具有充分的合理性。综上，在案证据不足以排除相关物证被污染及被告人被抓捕时接触到涉案毒品外包装并留下指纹的可能性，故该指纹不能作为定案证据。

综上，本案不能排除合理怀疑，公诉机关指控被告人刘某犯运输毒品罪的证据未能达到确实、充分的要求。

本院认为，公诉机关根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，指控被告人刘某犯运输毒品罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。依法应宣告被告人刘某无罪。采纳被告人刘某及其辩护人的相关辩解和辩护意见。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人刘某无罪。

二、扣押的毒品甲基苯丙胺987.03克，予以没收，由暂扣单位销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　蔡大宇

代理审判员　　陈　云

人民陪审员　　孔繁昌

二〇一五年四月七日

书　记　员　　梁巧婵

附相关法律条文：（略）

三、制造毒品罪部分

（一）无罪判决原因：综合全案证据，本案未达到刑事案件定罪标准所要求的事实清楚、证据确实、充分，排除合理怀疑的程度，不能认定行为人有罪。

无罪判例十七：沈某、张某被控制造毒品罪一审刑事判决书

广东省江门市蓬江区人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）江蓬法刑初字第158号

公诉机关江门市蓬江区人民检察院。

被告人沈某，男，1963年3月13日出生于湖北省黄石市，汉族，文化程度小学，无业。2013年3月26日因非法持有毒品被广州市公安局白云区分局拘传，同日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。2013年9月6日因本案被江门市公安局蓬江分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。

被告人张某刚（自报身份），男，1972年6月6日出生于湖北省黄石市，汉族，文化程度大专，无业。2013年10月28日因本案被江门市公安局蓬江分局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。

辩护人张中强，广东江达律师事务所律师。

辩护人陈晓莹，广东江达律师事务所律师。

江门市蓬江区人民检察院于2014年1月24日以江蓬检诉刑诉（2014）91号起诉书，指控被告人沈某、张某刚犯制造毒品罪向本院提起公诉。本院经审查后，于2014年1月30日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。本院在审理本案过程中，于2014年3月7日根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第十五条之规定将本案移送江门市中级人民法院审理，江门市中级人民法院于2014年3月25日决定由本院继续审理本案。后我院分别于2014年5月17日、9月11日根据江门市蓬江区人民检察院2014年5月17日、9月5日出具的江蓬检诉延（2014）26、34号延期审理建议书决定延期审理本案二次。本院于2014年9月4日第二次公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员李晓敏出庭支持公诉。被告人沈某、张某刚及其辩护人张中强、陈晓莹到庭参加了诉讼。现已审理终结。

江门市蓬江区人民检察院指控称，2013年1月开始，被告人沈某伙同张某刚在二人租住的本区农林横路85号一房内，使用购买化学器皿、搅拌机、压片机等工具，向“山哥”（另案处理）购买咖啡因、生鸦片、麻黄素、毒品、冰毒、桂花、桂花油等原料，通过烧底粉、破碎、调料、烘干、压碎、合成、成型等步骤制造毒品麻古。2013年3月26日，被告人沈某将其制造出来的约2000粒麻古带至广州市白云区太和镇大源村一酒店一房，准备找“山哥”试货和换原料，被广州市公安局白云分局民警抓获，现场缴获重166.1克的毒品麻古一包。经鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分，含量：0.56%。后公安民警从二被告人住处搜出制毒原材料和制毒工具一批，其中包括甲基苯丙胺2.5克和咖啡因33.4克。

检察院认为，被告人沈某、张某刚无视国家法律，制造毒品甲基苯丙胺重168.6克、咖啡因重33.4克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。被告人沈某在制造毒品过程中购买原料、操作整个制毒过程并找人试吃制造出的毒品，在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，是主犯。被告人张某刚帮被告人沈某购买部分制毒工具和原材料并在麻古制成后压片，在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人沈某犯罪以后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人沈某当庭辩解称，首先其因本案被抓获的时间为2013年3月24日晚上9点，且当时被抓获的共有四人；其次，其仅吸毒没有制造毒品；第三，其在被广州民警抓获时，其携带的毒品数量与鉴定书鉴定的数量不一致。

被告人张某刚辩解称，未参与制造毒品，不认罪。

被告人张某刚的辩护人认为，被告人张某刚主观上没有与沈某共同制造毒品的犯罪故意，客观上没有实施帮助沈某制造毒品的行为，不构成制造毒品罪。一、张某刚主观上没有与沈某共同制造毒品的犯罪故意。根据共同犯罪的法律规定，在沈某制造毒品之前，沈某与张某刚没有共同制造毒品的合谋行为，事实上张某刚并不知道沈某在蓬江区农林横路85号一房制造毒品“麻古”，双方并没有共同犯罪的犯罪故意。理由如下：1、从犯罪动机上来说，没有证据证明张某刚与沈某共同制造毒品麻古得到巨额利润或其他任何好处。公诉方并没有任何证据证明张某刚有吸毒的习惯，也无任何证据证明张某刚曾经吸食过沈某在蓬江区农林横路85号一房内制造毒品所制造出来的毒品麻古。2、2013年1月，张某刚借钱给沈某的时候并不知道沈某借钱用于购买制造毒品的原料和工具。张某刚借钱给沈某的时候并不知道沈某借钱的真正目的是用于购买制造毒品的原材料和工具。因此，没有证据证明张某刚主观上有与沈某共同制造毒品的犯罪故意。3、被告人张某刚是有正当职业的，而且有购买劳动社保。二、张某刚在客观上并未实施帮助沈某制造毒品的行为。1、沈某对于张某刚是否与其一起在蓬江区农林横路85号一房制造毒品的供述先后矛盾，而且张某刚对此予以否认。仅凭沈某的口供，不能认定张某刚有共同制造毒品的行为。2、张某刚作为沈某的老乡，基于老乡情谊，在沈某被抓前帮沈某叫外卖送饭到蓬江区农林横路85号一房，从情理上来讲是很平常的事。张某刚在送饭的时候一般在房间内逗留10来分钟，偶尔间见到沈某在酒精灯上烧东西，但并不知情沈某正在用酒精灯、烧杯等工具来制造毒品麻古。3、2013年6月，张某刚搬进蓬江区农林横路85号一房居住，但此时沈某早已于2013年3月被广州白云区公安局抓获，在其住在蓬江区农林横路85号一房期间并未见到沈某。沈某的酒精灯、烧杯等工具一直锁在沈某自己的房间内，张某刚并不知道这些是制造毒品麻古的工具，更未参与沈某制造毒品的行为。4、张某刚帮助沈某购买医用酒精行为，是在并不明知沈某用于制造毒品麻古的情况下实施的，不应认定为帮助沈某购买制毒工具的原料。5、除了沈某本人的供述及张某刚承认帮助其购买过医用酒精外，无任何证据证明张某刚帮助沈某购买制毒的玻璃瓶、麻黄素、化工原料及试用毒品。综上所述，辩护人认为公诉机关提供的证据不足以证明张某刚客观上帮助沈某购买部分制毒工具、原料，制成后压片。

经审理查明，2012年12月开始，被告人沈某在其居住的江门市蓬江区农林横路85号一房内，使用购买的化学器皿、搅拌机、压片机等工具，向“山哥”（另案处理）购买咖啡因、生鸦片、麻黄素、毒品、冰毒、桂花、桂花油等原料，通过烧底粉、破碎、调料、烘干、压碎、合成、成型等步骤制造毒品麻古。2013年3月26日，被告人沈某携带其制造的麻古在广州市白云区太和镇大源村一酒店一房被广州市公安局白云分局太和派出所民警抓获。后江门市公安民警从被告人住处即江门市蓬江区农林横路85号一房搜出制毒原材料和制毒工具一批，其中包括含有甲基苯丙胺成分的粉末2.5克和含有咖啡因成分的粉末33.4克。

上述事实有下列证据证实：

1、搜查笔录、扣押清单、江公蓬扣字（2013）417号扣押决定书，证实公安人员在江门市蓬江区农林横路85号一房搜获了重约15克的可疑白色粉末、台式弹簧度盘秤一把、强光灯一个、条形工具二条、金属条一条、金属零件十三个（铁质、条状4个、块状9个）、透明密封袋两个、塑料工具一个。

2、江公蓬扣字（2013）429号扣押决定书、扣押笔录，证实公安人员在证人沈某甲指认的江门市蓬江区农林横路85号一楼侧一个垃圾堆地面处提取并扣押了重约19.7克的可疑米黄色粉末、重约2.5克的可疑红色粉末。

3、搜查笔录、江公蓬扣字（2013）416号扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安人员在搜查江门市蓬江区农林横路17号之一“收废品”店时，从证人何某益处搜获了烘干机一台、机器（有透明塑料罩、内有蓝色电机）一台、塑料封口机一台、铁轮一个、铁质零件一个、手动压力机一台、手袋一个、塑料盒一个、白色粉末一包（用透明塑料袋包装，上有“呈味核苷酸二钠”字样，约250克）、红色粉末一小包（约80克）、黄色液体一小瓶（约100克）、玻璃瓶二个。

4、搜查笔录、穗公（云）扣字（2013）03261号扣押决定书、扣押清单，证实广州市公安局白云区分局在查获沈某时缴获了红色丸子一包（重166克、透明胶袋包装）。

5、江公司鉴（理化）字（2013）369号化验检验鉴定报告，证实从证人何某益处缴获的红色粉末净重92.7克，白色粉末净重248.8克，均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、3、4-亚甲基二氧基甲基安非他命（MDMA）成分。

6、江公司鉴（理化）字（2013）370号化验检验鉴定报告，证实公安机关根据证人沈某甲指引缴获的红色粉末净重2.5克，检出甲基苯丙胺成分；白色粉末净重15.2克、黄色粉末净重18.2克，均检出咖啡因成分；棕色粘稠液体净重98.0克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、3、4-亚甲基二氧基甲基安非他命（MDMA）成分。

7、穗云公（司）鉴（化验）字（2013）136号化验检验报告，证实公安机关在沈某处查获的红色药丸一包，塑料袋包装，净重166.1克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.56%。

8、现场勘验笔录及现场照片，证实广州市公安局白云区分局太和派出所于2013年3月26日13：50-14：10对白云区太和镇大源村一酒店一房进行勘查，因现场已整理，没有发现其它有价值的线索和物品。

9、江公蓬刑勘字（2013）K4407032104002013060049号现场勘查记录，证实现场位于江门市蓬江区农林横路85号一房，经勘查，在客厅西面房间的床的西面放置有纸箱、水桶、报纸等物品，在其中一个纸箱内发现有一个玻璃模具。在南面房间一张书桌的第三个抽屉内放置有塑料袋、白色粉末等物品，抽屉下方地面上发现有一条铁制工具，书桌东面下方地面上发现有一个铁盒，铁盒内放置有铁制模具；房间的东面房子有木柜，由下往上数，第一层木柜的南面发现有瓷罐、玻璃杯等物品，其中一个瓷罐内装有颗粒状的固体；房间北面的衣柜内摆放有台秤、陶瓷等物品。其余未发现异常。

10、ＸＸ派出所出具的抓获经过，证实在证人袁某宗的检举和配合下，发现江门市蓬江区农林横路85号一房系一加工、制造毒品窝点。后于2013年6月18日20时30分许在上述地点抓获沈某甲。

11、新会车站派出所出具的抓获经过，证实2013年10月28日17时26分许，民警在江门站候车室抓获张某刚。

12、广州市公安局白云区分局太和派出所于2013年3月26日出具的犯罪嫌疑人到案经过，证实2013年3月26日12时许，民警在对广州市白云区太和镇大源村一酒店一房检查时发现一可疑男子，并在该房内的沙床上发现一大包疑似毒品麻果的红色丸子，遂将嫌疑人沈某拘传回派出所。

13、江门市公安局ＸＸ派出所2014年1月10日情况说明，证实2013年10月28日张某刚被抓获后进行尿液检验，尿检结果显示为阴性。

14、穗公云（太）现检（2013）00080号广州市公安局白云区分局现场检测报告书，证实2013年3月26日18时53分对被告人沈某检测发现，检测为阳性。

15、被告人沈某的户籍证明及被告人张某刚的常住人口基本信息资料，证实沈某出生于1963年3月13日，张某刚出生于1972年6月6日，均已达到刑事责任年龄。

16、广州市白云区公安分局太和派出所于2014年5月12出具的情况说明，证实：A.抓获沈某时现场扣押的毒品没有称重，所以最初的扣押清单只是根据犯罪嫌疑人自述的重量扣押，后来经过鉴定时所得的毒品重量为166.1克。所以重新更正扣押清单并经犯罪嫌疑人沈某签名确认。原扣押清单已经销毁。B.沈某是民警在广州市白云区太和镇一酒店一房间例行检查时查获，并没有其他人员在场。C.经到酒店查询沈某的开房记录，没有查到关于沈某的开房记录。

17、证人张某强的证言材料，证实2013年3月26日中午12时多，其随太和派出所民警李某雄等人到广州市白云区太和镇大源村的酒店进行例行检查，当去到该房时，发现里面的沙发上坐着一名男子，神色很慌张，民警马上过去将那个男子控制住，并当场进行询问，那名男子自称叫沈某，说房间不是他开的，他只是到房间找人的。民警在沙发上他坐着的位置的垫子下面发现一包透明胶袋装着的红色丸子，那名男子说那包红色丸子是他买来自己吸食的麻果。因那名男子说房子不是他开的，民警到酒店总台查过，没找到沈某登记住宿的记录，据服务员讲，该房也不是沈某租住的，没注意沈某是什么时候到酒店该房的，民警后来就将那名男子带回派出所调查了。

18、证人沈某甲的证言材料，证实其于2013年6月16日晚上到江门市，后三次进入江门市蓬江区农林横路85号一房。6月17日中午，其和其表姐沈某琅一起去更换蓬江区农林横路85号一房及楼下摩托车车房的锁，先更换楼下摩托车车房的锁，在更换的过程中，其表姐看见张某刚的女儿上楼，其表姐就让其上楼看楼上是否有人居住，锁匠更换好车房的锁以后，其看见车房里有一个封口机，10余瓶用农夫山泉矿泉水瓶子装着的红色和白色液体（装满了）、玻璃器具（五个烧杯、四个漏斗、两个玻璃棒）、白色粉末及红色药丸。后其将车房的门锁好以后，就一起上六楼，其发现张某刚及其女儿居住在农林横路85号一房，于是其就让张某刚收拾东西离开。之后其发现书房的正中间有一台正方体的机器，很重，书房衣柜内有一个很像微波炉一样的机器，书房书柜内有一个电钻、一个浴霸、一个锤子，几个扳手、十多个铁棒。其问张某刚那是什么东西，张某刚说那其父亲沈某的东西。6月18日12时许，其找到一个收废品的男子一起到农林横路85号一房，其以人民币400元的价格将一房及楼下车房内的机器、瓶子等物品卖给该男子，期间其将装着红色和白色液体的10余瓶农夫山泉矿泉水瓶子、玻璃器具、白色粉末及红色药丸丢弃在农林横路85号楼下拐角放垃圾的地方。6月18日20时30分左右，宋某荣开车载其到农林横路85号附近，其走路准备上农林横路85号一房拿衣服，在农林横路85号楼梯口就被派出所民警抓获了。

证人沈某甲辨认出张某刚、沈某、收购废品的男子何某益；辨认出变卖器械的收废站，江门市蓬江区农林横路85号楼下拐弯角地面处是其丢弃毒品和玻璃器具的地点，江门市蓬江区农林横路85号楼下车房是其发现毒品和器械的地方，江门市蓬江区农林横路85号一房卧室内是其发现毒品和器械的地方。

19、证人何某益的证言材料，证实2013年6月18日13时左右，其在江门市蓬江区农林横路85号6楼一房间及楼下车库内从一名男子处收购了一批机器等物品。在辨认笔录中辨认出沈某甲就是将那些机器卖给其的男子。

20、证人袁某宗的证言材料，证实其曾见过老沈是和张某刚一起制造毒品。因为其和女朋友易某霞一起去过沈某制造毒品的住宅，都看见张某刚在场，同时，老沈还告诉其张某刚曾经借过八万元给他作为制造毒品的资金。其没有见过老沈整套的制造毒品麻古，两次看见他都是在调料，老沈对其说他是在做纯正的“缅果”（毒品麻古的另一种称法）。老沈和张某刚的分工是老沈调料，张某刚负责用压片机打出成品麻古，其看见老沈和张某刚一起制造麻古那次，老沈已经将调料调好了，张某刚在开压片机压片，老沈当时对其说张某刚可能将什么弄坏了，压的不均匀，让其帮他调试一下，于是其告诉张某刚如何调，由张某刚自己动手调试，最后他调试好了，打出的麻古厚度是均匀的。当时老沈和张某刚共制造出麻古约五六千粒。张某刚用压片机打出麻古后，由老沈用塑料袋封好放在他自己的房间内。那住宅是三房的，开始时老沈一人住在里面，后来张某刚也住在里面，他们一起在一个小房间内制造毒品麻古。

其在辨认笔录中辨认出沈某就是“老沈”、张某刚。

21、被告人沈某的供述和辩解材料。广州侦查机关在抓获被告人沈某后对其一共制作了五份笔录，被告人沈某一致承认公安机关在抓获其时查获的一包毒品麻古是其从珠海一男子处购买用于自己吸食的。被告人沈某自2013年6月27日第一次被江门侦查机关讯问至开庭审理前共做了六份笔录，一直比较稳定的供述自己于2012年12月份开始在江门市农林横路85号一房制造毒品麻古及2013年3月26日携带自己制造的毒品麻古在广州被抓获的事实，并详细供述了自己制造毒品的步骤与细节，但对自己制造毒品的总量及携带至广州毒品的数量的供述前后不一。在该六次供述材料中，有两次明确称张某刚与其共同参与制造毒品，其讲道：“张某刚就是平时就是给我打帮手，平时主要负责购买制毒的玻璃瓶、麻黄素、化工原料、试用毒品“麻古”、给我购买生活用品等。”另有两次笔录明确否认张某刚参与制造毒品，其他两次未提及张某刚。

其在辨认笔录中辨认出易某霞就是“阿萍”、张某刚、沈某甲、袁某宗；辨认出了江门市蓬江区农林横路85号一房就是其和张某刚制造毒品麻古的地点，江门市蓬江区农林横路85号一楼单车房就是其存放部分毒品麻古的地点；并对其制造麻古的烘干机、压片机、弹簧称、玻璃量器、强光灯、封口机、压片机铁轮、手动压力机等工具，核苷酸、红色染料、调料等原料以及成品毒品麻古等物品进行了辨认。

22、被告人张某刚的供述与辩解材料。被告人张某刚在庭前一共做了六份笔录，均否认与沈某在江门市蓬江区农林横路85号一房内共同制造毒品。其供述称认识沈某和沈某甲两人，沈某是其现在的老板沈某乙的亲戚，沈某甲是沈某的儿子，农林横路85号一房是其老板沈某乙的物业，2012年春节过后该房交给了沈某居住，直至2013年6月份许。沈某住在该房时，其有去过该房，去给他送过几次饭。给沈某送饭时，看见沈某在客厅内摆弄一些香料及水。并曾看见沈某在客厅内用一些玻璃瓶装一些香料和水，然后放在酒精灯上烧，加热。其只帮沈某买过酒精，是两瓶200毫升左右的医用酒精（至于用途，其不清楚）。2013年1月份左右，其曾经借过人民币20000元给沈某，因为沈某当时说要回家用钱。

上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据。

关于被告人沈某提出的其系于2013年3月24日晚上9点与其他三人被广州民警抓获的辩解意见。经查，首先证人张某强的证言材料及广州市公安局白云区分局太和派出所于2013年3月26日出具的犯罪嫌疑人到案经过均证实，2013年3月26日12时许，民警在对广州市白云区太和镇大源村一酒店一房检查时因发现被告人沈某神色慌张而对其进行调查，后在其坐垫下发现毒品麻古一包，并无其他人员在场。其次，被告人沈某自被广州民警抓获后直至开庭审理前均没对其被抓获的时间及人员问题提出过异议，其仅是在开庭审理过程中提出上述异议，但上述异议无其他证据印证。故被告人沈某的上述辩解与事实不符，本院不予支持。

关于被告人沈某提出的其没有制造毒品行为的辩解意见。经查首先，证人沈某甲、袁某宗、何某益的证言材料及被告人张某刚的供述材料，证实被告人沈某的住所江门市蓬江区农林横路85号一房内放有封口机、玻璃器皿等制造毒品的工具以及毒品原料。其次，证人袁某宗的证言反映，其曾在江门市蓬江区农林横路85号一房见到被告人沈某制造毒品。且其于2014年9月4日本案第二次庭审时出庭作证，其所做之证言与其在公安机关检举、揭发被告人沈某制造毒品的证言一致。另外张某刚在其供述材料中也反映，其曾见过沈某在客厅内用一些玻璃瓶装一些香料和水，然后放在酒精灯上烧、加热。证人袁某宗的证言材料及被告人张某刚的供述材料共同证实被告人沈某曾在江门市蓬江区农林横路85号一房内制造毒品。第三，被告人沈某在庭审前即公安侦查阶段至审查起诉阶段一直比较稳定的供述自己曾在江门市蓬江区农林横路85号一房进行制造毒品，而且对于制造毒品的细节、数量供述非常详细，并供述其于2013年3月26日携带其所制造的毒品麻古在广州被公安机关抓获。被告人沈某虽当庭翻供，否认制造毒品，但无其他证据材料予以印证。而其庭前关于制造毒品的有罪供述与证人袁某宗、沈某甲的证言材料、被告人张某刚的供述材料、侦查机关在江门市蓬江区农林横路85号一房内扣押的物品等证据材料能够互相印证，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条第二款之规定，可以采信被告人沈某的庭前有罪供述。因此被告人沈某在江门市蓬江区农林横路85号一房具有制造毒品的行为，且已制造出毒品麻古，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，其行为已构成制造毒品罪。故被告人沈某的上述辩解，与事实不符，本院不予支持。

关于公诉机关指控被告人沈某制造毒品的数量及沈某对起诉书指控其制造毒品的数量异议的意见。经查，首先关于被告人沈某在广州被查获时所携带的毒品数量不详。原因如下：第一，证人张某强的证言材料反映，2013年3月26日民警到广州市白云区太和镇大源村一酒店一房检查时发现被告人沈某，且在其坐垫下发现一包透明胶袋装着的红色丸子，后民警到该酒店总台查询未能找到被告人沈某登记住宿的记录，且据该酒店服务员讲，该房不是沈某租住的，没有注意沈某是什么时候到酒店该房的。而广州市白云区公安分局太和派出所于2014年5月12日出具的情况说明也证实，民警在对该房例行检查时查获被告人沈某，并没有其他人员在场，但未查到沈某的开房记录。因此，被告人沈某于2013年3月26日被查获时所住的广州市白云区太和镇大源村一酒店一房并非沈某所开，故无法排除被告人沈某所辩解的其到该房找人的合理怀疑，无法确认民警在此房内查获的毒品完全属于被告人沈某所有。第二，广州市白云区公安分局太和派出所于2014年5月12日出具的情况说明还反映，民警在抓获被告人沈某时现场扣押的毒品没有称重，最初的扣押清单只是根据沈某自述的重量扣押，后经过鉴定所得的毒品重量为166.1克，民警重新更正扣押清单并经沈某签名确认，原扣押清单已经销毁。此情况说明中所提到的鉴定系指穗云公（司）鉴（化验）字（2013）136号化验检验报告，但该报告在作出后也没有证据显示已送达给被告人沈某。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十一条之规定：“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证有更改或者更改迹象不能做出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。……”也就是说公安机关将原始扣押清单销毁的行为存在违反程序的问题，公安机关根据检验报告所重新更正的扣押清单是否与原件一致，无法当庭质证，因此该份新扣押清单在程序具有严重瑕疵，不具有证明力，不能单独作为本案的证据使用。第三，被告人沈某对于被公安机关查获时所扣押的毒品数量存在不同的辩解：自被抓获到审查起诉阶段沈某虽供述毒品系其所有，但对于毒品数量问题，一开始供述称有2000粒左右，重约200克，后供述称自己吸食了200来粒，剩余约3两左右，后又供述其带到广州被公安查获的毒品数量是500-600粒。被告人沈某关于在广州被扣押毒品数量所做之前后不一的辩解材料，无其他证据印证，且无法排除该毒品系其提出的与他人共有的辩解，因此对于被告人沈某在广州所涉及的毒品数量无法准确认定。

其次，公安机关在被告人沈某位于江门市蓬江区农林横路85号一房住处仅扣押到含有甲基苯丙胺成分的粉末2.5克及含有咖啡因成分的粉末33.4克的毒品原料。具体事实如下：第一，对于被告人沈某在江门市蓬江区农林横路85号一房制造毒品总量问题，被告人沈某曾作过两种不同的供述，一种是在第六次讯问笔录中其承认制造毒品12000多粒，每粒0.1克左右，共重量1200多克；另一种是在第七、九次讯问笔录中供述的约10000粒麻古，重量一公斤左右。但侦查机关在其住处并未查获其制造的毒品麻古。第二，证人袁某宗的证言材料反映沈某和张某刚共制造了麻古约五六千粒，但对于具体重量问题则未提及。被告人沈某的供述材料与证人袁某宗的证言材料虽可以反映被告人沈某涉嫌制造毒品麻古5000-6000粒，但对于毒品具体重量仍然无法确定，且未在其制毒地点查获毒品麻古，而被告人沈某曾供述其曾将部分成品麻古放在江门市蓬江区农林横路85号楼下车房内，但沈某甲去清理该车房及公安民警去该处搜查时并未发现沈某所说的毒品。第三，搜查笔录、扣押清单、江公蓬扣字（2013）417号扣押决定书证实，公安人员在蓬江区农林横路85号一房扣押白色粉末约15克；江公蓬扣字（2013）429号扣押决定书、扣押笔录反映公安人员在沈某甲指认的蓬江区农林横路85号一楼侧一个垃圾堆地面处提取并扣押了米黄色粉末约19.7克、红色粉末约2.5克。根据江公鉴（理化）字（2013）370号化验检验鉴定报告证实，上述扣押的粉末中红色粉末净重2.5克，检出甲基苯丙胺成分，白色粉末净重15.2克及黄色粉末净重18.2克，均检出咖啡因成分。第四，搜查笔录、江公蓬扣字（2013）416号扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实，民警在证人何某益开设的收废品店扣押约250克的一包白色粉末、约80克的红色粉末一包、约100克的黄色液体一瓶，经检验上述物品均未检出毒品成分。综上分析，真正能证实被告人沈某在江门市蓬江区农林横路85号一房内所制造毒品重量的实物证据仅有本分析三之证据材料，涉及2.5克含甲基苯丙胺成分的粉末及33.4克含咖啡因成分的粉末，且这些粉末仅为制造毒品的原料，公安机关在上述地点并未扣押到相关毒品麻古实物。

综合上述分析可见，虽然可以确认被告人沈某具有制造毒品的行为，但由于侦查机关在被告人沈某位于江门市蓬江区农林横路85号一房仅查获2.5克含甲基苯丙胺成分的粉末及33.4克含咖啡因成分的粉末等毒品原料，而对于侦查机关在广州白云区太和镇一酒店一房所查获的166.1克毒品麻古，公诉机关提供的现有证据材料无法确实、充分的证实该批毒品是由被告人沈某所得及完全属于其所有，故对公诉机关认定被告人沈某制造上述毒品的重量，本院不予采纳。

关于被告人张某刚及其辩护人提出张某刚未参与制造毒品的意见。经查，首先，公诉机关提供的证据材料无法证实被告人张某刚与被告人沈某曾在江门市蓬江区农林横路85号一房共同居住。被告人沈某曾在庭前供述称张某刚是于2013年1月份到85号一房与其共同居住，并参与制造毒品的。而张某刚在庭审前则辩解称其未与沈某共同在此房居住，并辩解称其是于2013年6月份住进去的，当时沈某已经不住在该房间了。被告人沈某在第一次庭审中供述张某刚与其共同在该房住了1、2个月，自己吸毒时就叫张某刚一起吸。而被告人张某刚在第一次庭审中则称其是于2013年春节后住进去的，沈某并不是长期在该房居住，与沈某一起居住的时间不到一个星期。沈某在第二次庭审中则辩解称其于张某刚曾交叉在蓬江区农林横路85号一房居住过。第二次庭审中被告人张某刚则辩称其是于2013年3月份左右在该房居住过，但其住的时候沈某并不在。根据上述证据材料，被告人张某刚虽曾在该房居住过，但是否与沈某共同居住并不能确定，因此并不能以被告人张某刚曾在85号一房居住过，就推定被告人张某刚与沈某共同制造毒品。而且经审理查明，被告人张某刚与被告人沈某是老乡关系，且其系被告人沈某亲戚沈某乙公司下属员工，85号一房属于沈某乙公司名下物业财产，被告人张某刚即使曾在85号一房居住或出现，也不能据此认定被告人张某刚参与了制造毒品。其次，被告人沈某在庭前所做的六份承认制造毒品的供述材料中，有两次供述张某刚参与制造毒品，两次否认张某刚参与，另外两次未提及。其中两次供述张某刚参与制造毒品的供述材料仅供述称：“张某刚就是平时给我打帮手，平时主要负责购买制毒的玻璃瓶、麻黄素、化工原料、试用毒品麻古、给我购买生活用品等。”及“我购买制毒工具、制毒原料的钱有人民币5万元是从张某刚处借来的。”但后又辩解称，其向张某刚借钱系用于生活。而张某刚虽也承认其曾借了2万元钱给沈某，但辩解称该钱系沈某回家过年所用，对于沈某所借钱之目的二被告人的供述材料能够互相印证。至于张某刚曾承认其曾为沈某购买过两瓶酒精，但辩解称其并不清楚该酒精的用途，仅系出于帮忙而购买。由于被告人张某刚与沈某系老乡关系，且其又系沈某亲戚的下属，二人存在较为密切之关系，因此其辩解其不知道沈某要其帮忙购买酒精的目的，是符合常理的。第三，证人袁某宗的证言材料反映，其曾见过沈某与张某刚共同制造毒品。其陈述，沈某曾说张某刚曾经借过8万元给他作为制造毒品的资金，其见过张某刚负责用压片机打出成品麻古。证人袁某宗的证言材料虽然能够证实张某刚参与制造毒品，但其所叙述的细节与被告人沈某所做的供述材料并不吻合，且被告人沈某、张某刚对证人袁某宗的上述证言材料一直持有异议。第四，江门市公安局ＸＸ派出所2014年1月10日出具的情况说明反映，被告人张某刚于2013年10月28日被查获时尿检结果为阴性，即被告人张某刚没有吸毒。

综合上述分析可见，被告人沈某对于张某刚与其在85号一房共同制造毒品的供述前后不一，彼此矛盾，即使被告人沈某所供述的张某刚参与制造毒品的有罪供述，其供述的细节也与证人袁某宗所供述的张某刚制造毒品的细节不一致，且无其他证据予以印证。因此本案能够证实被告人张某刚参与制造毒品行为的证据仅有证人袁某宗的证言材料，但该份证言材料无其他证据材料印证，并不能确实、充分的证实被告人张某刚具有制造毒品行为。因此，公诉机关指控被告人张某刚犯制造毒品罪的证据不足，指控的罪名不成立。故对被告人张某刚及其辩护人提出的上述意见，本院予以采纳。

关于公诉机关认定被告人沈某犯罪以后如实供述自己的罪行的意见。经查，被告人沈某虽在庭审前如实供述其制造毒品的行为，但其在庭审中当庭翻供，因此其行为并不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款所规定的犯罪以后如实供述的要求，依法不能对其从轻处罚。

本院认为，被告人沈某无视国家法律，制造毒品，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控被告人沈某犯罪的事实基本清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认，但其认定被告人沈某制造毒品数量的证据不足，本院不予支持。公诉机关指控被告人张某刚参与制造毒品犯罪事实的证据不足，对其指控被告人张某刚犯制造毒品罪本院不予支持；其建议对被告人沈某判处十五年有期徒刑，并处没收财产的量刑意见，依据不足，本院不予采纳。鉴于被告人沈某自2012年12月份至2013年3月底制造毒品的时间较长，虽无法核实其制造毒品的准确数量，但其犯罪情节恶劣，社会危害性大，且其在庭审中拒不认罪，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款（四）项之规定，判决如下：

一、被告人沈某犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月26日起至2016年3月25日止。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）

二、被告人张某刚无罪。

三、扣押存放于江门市公安局ＸＸ派出所的制毒工具一批，依法予以没收，应予销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　王恩山

人民陪审员　　夏月笑

人民陪审员　　赵翠玲

二〇一四年十月二十八日

书　记　员　　黄桂花

（二）无罪判决原因：行为人将“摇头丸”、“Y仔”、“K粉”等与袋袋装咖啡混合，其主观目的不是制造出一种新类型的毒品，而是通过混合的形式以掩人耳目，不构成制造毒品罪。

无罪判例十八：凌万春、刘光普被控贩卖、制造毒品罪刑事裁定书（部分）

凌万春刘光普贩卖、制造毒品案

被告人凌万春，男，汉族，1981年10月24日出生，农民。2009年2月19日因本案被逮捕。

被告人刘光普，男，汉族，1983年5月21日出生，农民。2007年12月29日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一个月，2008年1月11日刑满释放，2009年2月19日因本案被逮捕。

江西省人民检察院南昌铁路运输分院以被告人凌万春犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人刘光普犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，向江西省南昌铁路运输中级人民法院提起公诉。

江西省南昌铁路运输中级人民法院经公开审理查明：

2008年2月至2009年1月，被告人刘光普、凌万春共谋从广东省深圳市购买毒品运到惠州市贩卖牟利，并雇用同案犯邓福良、周作财（均另案处理，已判刑）将从深圳市刘三多、江青林（均另案处理）、“顶哥”（在逃）等处购买的“冰毒”（甲基苯丙胺）、“麻古”（甲基苯丙胺）、“摇头丸”（亚甲二氧基甲基苯丙胺）、“k粉”（氯胺酮）、“y仔”（硝甲西泮）等毒品运到惠州市出售给同案犯张晓春、张满江（均另案处理，已判刑）等人。

2008年12月，刘光普、凌万春与“阿发”（在逃）共谋加工“咖啡”贩卖牟利，由“阿发”提供配方，刘光普、凌万春提供加工“咖啡”的毒品原料和加工场所。刘光普、凌万春先后租用深圳市百合星城二期5号楼5d房间、惠州市华洪大厦16楼b室、东方巴比伦605房间、海燕宾馆1306房间和1401房间存放毒品和加工“咖啡”。刘光普指使同案犯周作财在华洪大厦16楼b室，按配方将“摇头丸”、“y仔”碾成粉末并与“k粉”混合后送到东方巴比伦605房间，由“阿发”雇用的同案犯马建航、马江、黄俊达（均另案处理，已判刑）加人袋装“雀巢”咖啡内，并用封口机封口，以每包人民币80元的价格贩卖给附近的娱乐场所和吸毒人员。

2008年12月30日至2009年1月20日，公安机关先后在湖北省蕲春县张晓春家中，同案犯马建航、马江、黄俊达所住的惠州市东方巴比伦605房间，周作财租住的深圳市百合星城二期5号楼5d房间、刘光谱、凌万春所住海燕宾馆1401、1306房间以及张满江租住的广东省东莞市石碣镇康乐街21栋4楼，共查获刘光谱、凌万春共同贩卖的“冰毒”459. 0238克，“麻古”866. 6369 克，“摇头丸”6 306. 8713 克，“k 粉”2 914. 9859 克，“y仔”1 390. 2204克，亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、硝甲西泮混合物311. 1667克、咖啡因173.8892克、麻黄素0. 2472克、含有氯胺酮成分的“咖啡”8 909. 7646克，含有氯胺酮和咖啡因混合成分的“咖啡”1 058. 5856克及含有亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮混合成分的“咖啡”40. 5098 克。

（非法买卖枪支、弹药，非法持有枪支、弹药事实略。）

江西省南昌铁路运输中级人民法院认为，被告人凌万春、刘光普明知是毒品，而伙同他人贩卖，并制造毒品“咖啡”，其行为构成贩卖、制造毒品罪；刘光普非法买卖能发射制式枪支子弹的非制式枪支、制式子弹，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支和非军用子弹，其行为构成非法持有枪支、弹药罪；凌万春非法持有能发射制式枪支子弹的非制式枪支、制式子弹，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪。对凌万春、刘光普数罪并罚。凌万春、刘光普是所涉毒品的出资者、所有者，系毒品犯罪的主犯。据此，江西省南昌铁路运输中级人民法院对被告人凌万春以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对被告人刘光普以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑六年，以非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人凌万春、刘光普不服，提出上诉。

云南省高级人民法院经审理认为，被告人凌万春、刘光普贩卖、制造毒品的事实清楚，证据确实、充分。凌万春、刘光普均积极主动与毒品上、下线联系，共同出资，共同获利，起组织、指挥作用，均系主犯，依法应当按其所组织、指挥的全部犯罪处罚。刘光普曾因犯贩卖毒品罪被判过刑又犯贩卖、制造毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。凌万春、刘光普贩卖、制造的毒品数量巨大，情节恶劣，罪行极其严重，社会危害性极大，且归案后又拒不认罪，认罪态度差，对凌万春可以酌情从重处罚；刘光普所检举他人犯罪线索对公安机关侦破案件虽然具有一定的帮助作用，但不足以对其从轻处罚。 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，云南省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人刘光普、凌万春为谋取非法利益，纠集他人贩卖甲基苯丙胺、亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因、麻黄素、硝甲西泮等毒品，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪；刘光普非法买卖枪支和子弹，其行为还构成非法买卖枪支、弹药罪；刘光普、凌万春非法持有枪支和子弹，二被告人的行为均构成非法持有枪支、弹药罪，依法应当数罪并罚。 刘光普、凌万春在共同犯罪中起组织、指挥作用，均系主犯，且贩卖毒品种类多、数量大，社会危害大，依法应予严惩。刘光普系累犯和毒品再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“y仔”与“k粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，不属于制造毒品，仍属于贩卖毒品的行为，不应当认定为制造毒品罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。对刘光普的量刑适当，但部分定罪不准确，本院予以纠正。鉴于凌万春在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用次于刘光普，对凌万春判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十九条之规定，最高人民法院裁定如下：

1.核准江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定中维持第一审对被告人刘光普以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法买卖枪支、弹药罪判处有期徒刑六年；以非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

2.撤销江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定和南昌铁路运输中级法院（2009）南铁中刑初字第5号刑事判决中对被告人刘光普制造毒品的定罪部分和被告人凌万春贩卖、制造毒品的定罪量刑及决定执行刑罚部分。

3.被告人凌万春犯贩卖毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑一年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（广东广强律师事务所金牙大状刑事律师团队魏乐，汇编于2017年8月24日）

关键词：贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪、毒品犯罪辩护律师、广强刑事律师、金牙大状律师团队、魏乐

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