贩卖毒品犯罪辩护律师谈：从一起一审判无罪（抗诉）后改判有期徒刑十五年的典型案例看贩卖毒品罪的证据链

贩卖毒品犯罪辩护律师谈：从一起一审判无罪（抗诉）后改判有期徒刑十五年的典型案例看贩卖毒品罪的证据链

李伟：广强律师事务所刑事律师暨毒品犯罪辩护与研究中心秘书长  

【内容摘要】 最高检发布检察机关依法惩治毒品犯罪经典案例：原审广州中院宣告被告人郭某无罪，广州市人民检察院认为一审判决有误，提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉，广东省高级人民法院二审认定检察机关抗诉理由成立，终审改判郭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。本案在二审过程中，证据链到底发生了什么变化，使得一起事实不清，证据不足的案件最后成为一起证据确实充分，足以认定的案件呢？

一、案情简介

基本案情：2014年7、8月间，王某1（另案处理）（后被认定为特情人员，编者注）向被告人李本新表示想购买大量毒品冰毒，李本新将王某1介绍给被告人刘振华，刘振华遂介绍被告人马么二苏与王某1交易毒品。

马么二苏与王某1商定由王某1以人民币8.3万元购买毒品冰毒2千克。2014年8月4日19时许，王某1委托其朋友罗某1（特情人员，编者注）携带人民币8.3万元与被告人刘振华、李本新在广州市白云区石潭西路金宴酒店开305房（以下简称305房）内等待，欲等王某1拿到毒品后由罗某1向被告人刘振华、李本新付款。期间，被告人马么二苏则联系他人（另案处理）提供毒品，并派被告人吴建林带王某1前往广州市白云区石井石潭西路大自然会所附近找到他人，由吴建林从一辆车内的他人处拿到毒品。被告人吴建林携带上述毒品与王某1乘坐出租车至广州市天河区燕岭路燕岭大厦门口准备交易时被公安人员抓获，公安人员当场从被告人吴建林身上缴获白色晶体2包（经检验，净重1995克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.7%），随后公安人员在305房抓获被告人刘振华、李本新，并从二人处查获现金人民币8.3万元。后在被告人李本新、刘振华的协助下，公安人员在广州市白云区石潭西路132号附近抓获被告人马么二苏、郭某某。

一审认定上述事实，有鉴定意见、物证、书证、现场勘查笔录、证人证言及被告人供述等证据证实。

二、一审判决情况

一审法院认为，被告人马么二苏、吴建林、刘振华、李本新贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。并在量刑时考虑了以下因素：被告人吴建林、刘振华、李本新在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯；被告人刘振华、李本新协助抓获同案人，有重大立功表现；被告人李本新归案后如实供述主要犯罪事实；本案存在特情介入因素。

综上，考虑以上因素，对各被告人进行了相应的从轻、减轻处罚。

关于被告人郭某某，一审法院认为现有证据并不能充分认定郭某某参与了本次毒品犯罪。理由如下：

（一）指认郭某某参与了本次犯罪的证据---辨认笔录，因取证程序存在瑕疵且无法做出合理解释而无法采信。

判决书原文表述为：被告人吴建林在侦查阶段的辨认笔录中签认郭某某即是交给其物品的男子，但在庭审中辩称警察给其辨认郭某某的相片时其未认出，后警察又拿出涉案车辆照片，并说该车是郭某某的，其看到有点像就签认了，经查，被告人吴建林辨认郭某某笔录记载的时间系在公安机关对吴建林进行讯问、辨认、签认的时间段内，但上述时间段的同步录音录像并没有公安机关组织吴建林对郭某某进行辨认的内容，辨认笔录记载的时间、内容与同步录音录像不符；

证人陈某1、冯某1出庭作证证实，其二人对吴建林进行讯问时没有刑讯逼供及诱供行为，但由于打印错误，后由吴建林对辨认笔录进行补签时，只有一名讯问人员在场，被告人吴建林对郭某某的辨认笔录取证程序存在瑕疵，且又无法对存在的矛盾作出合理解释，故吴建林在侦查阶段所作郭某某即是交给其物品男子的辨认笔录不予采信；

（二）同案人指认同案犯的笔录与同步录音录像中的表述并不一致，因此笔录的内容无法采信。

判决书原文表述为：被告人吴建林第一次讯问笔录中记载了其关于开车送物品人员所开车辆部分号码及着装情况等内容的供述，但同步录音录像中吴建林并未供述上述情节，即笔录记载内容与同步录音录像内容不一致，故吴建林关于送物品给其人员所开车辆车牌及着装情况等内容的供述不予采信；

（三）另一同案人指认郭某提供毒品的供述系孤证，无法认定。

判决书原文表述为：被告人马么二苏关于其系联系郭某某提供毒品进行贩卖的供述，经查，除其二人之间有多次通话联系的记录外，并无其他证据印证马么二苏的上述供述。综上，除被告人马么二苏指认郭某某参与贩卖毒品外，并没有其他证据予以印证。

因此，一审法院认定公诉机关指控被告人郭某某犯贩卖毒品罪的证据不足，指控的犯罪不能成立，不予支持，被告人郭某某及其辩护人所提现有证据不能证实郭某某参与贩卖毒品的意见，予以采纳。
遂作出相应判决如下：

一、被告人马么二苏犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人吴建林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人刘振华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
四、被告人李本新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
五、被告人郭某某无罪。
六、缴获的毒品甲基苯丙胺1995克予以没收、销毁；作案工具被告人马么二苏号码为135××××4077的电话、李本新号码为153××××2274的电话、刘振华号码为151××××1225的电话、吴建林号码为132××××3246的电话及弹簧刀1把均予以没收，上缴国库。

三、宣判后，各被告人以量刑过重及其他相应理由，提出上诉。广州市人民检察院认为一审判决采信证据有错误，有确实、充分的证据证明被告人郭某某参与贩卖毒品，不应当判决无罪，因此提出抗诉。

抗诉理由有：

一是被告人马么二苏供述郭某某就是其联系的提供毒品用于贩卖的人，且有案发前二人频繁的通话记录相印证。

二是吴建林的第二至第五次讯问笔录对涉案马自达汽车（粤Ａ×××××）的辨认笔录程序合法，内容客观真实，应当予以采信。

三是被告人郭某某供述案发当晚一直使用上述车辆，在毒品交易地附近活动，且有载马么二苏的行为，可以排除其他人利用该车送毒品的可能性。

四是抓获经过、李本新、证人戴某1均证实马么二苏是来收取毒款，看到郭某某载马么二苏一同过来，与马么二苏供述相印证。

五是郭某某是吸毒人员，其供述当晚活动轨迹毫无逻辑，与常理不符，辩解前后矛盾与客观证据不符。

广东省人民检察院认为被告人马么二苏一直稳定供述郭某某是毒品提供者，马么二苏与郭某某、吴建林的手机联络频繁，郭某某驾驶车辆外观、车牌号与参与毒品交易的车辆高度吻合，郭某某当天行为路线与毒品交易路线高度吻合，郭否认犯罪但无法作出合理解释。故支持广州市人民检察院的抗诉。

郭某某辩护理由：

原审被告人郭某某及其辩护人辩护提出：

一、马么二苏的供述不能证明提供毒品的人是郭某某，马庭审时供述曾与郭某某联系毒品，但郭答复没有，马与郭当天见面及多次通话的原因是马的车辆没有汽油，该供述得到了双方的确认，不能以双方多次通话就认定是在进行交易。

二、吴建林的供述不能证明给他毒品的人就是郭某某，虽然二审开庭时吴建林指认郭是给他毒品的人，但吴在刚被抓时与郭关在共同羁押室，可以互相看到，其在侦查时也没有明确指认郭某某就是给他毒品的人，一审开庭时也不能确认，两年后的二审开庭却能认出，是不可信的。吴建林的供述与辨认存在瑕疵且无法作出合理解释，一审所认定吴建林的供述与辨认不能作为证据使用正确。

三、是被告人李本新、证人戴某1的证言仅能证明郭某某被抓获的经过，并不能证明郭是来收取毒资的。

首先，李本新与郭某某没有通话记录；其次，郭车载马么二苏到此地是因马在该地租住；其三，到该地后马么二苏自己下的车，郭某某没有停车继续往前走时被抓获，不符合取毒资的常理。

四、检察机关抗诉内容均为分析与推测，没有直接证据的情况下不能以此作为认定郭某某有罪的证据。首先，检察机关认为郭某某一直使用涉案车辆，排除其他人利用该车送毒品给吴建林的可能性，这是以假设结果推定的错误，先确认该车就是运毒的工具，再得出郭是提供毒品的人，但没有证据证明该车就是运毒的车辆，吴建林供述车的颜色（黑色）与特勤王某1证明车的颜色（蓝色）、车型（越野车）均与郭某某所驾车不符（紫色小汽车）。其次，郭某某毫无逻辑与常理不符取决于个人的生活习惯，不能一概而论。其三，现场没有监控录像，不能证明郭某某没到现场的供述是假的。

综上，抗诉机关的理由不成立，建议维持对郭某某的无罪判决。

四、二审法院查明的事实：

二审法院经开庭审理后查明的事实与一审查明的事实基本相同，此处不赘。（编者注）

五、本案的焦点：

本案焦点在于郭某某是否真实参与了本次犯罪活动以及其他被告人的上诉理由是否成立。

对于抗诉机关抗诉所提、各上诉人上诉及其辩护人所提、原审被告人郭某某及辩护所提意见，二审法院综合评判如下：

第一、关于检察院抗诉所提及郭某某辩护人所提意见：

（1）关于吴建林供述中对郭某某的指认及辨认的问题，经查，吴建林对郭某某的指认存在反复，且吴第一次被讯问时笔录内容与同步录像录音内容在部分存在差别，吴建林的辨认笔录也有修改的痕迹，虽然上述现象影响了吴建林供述的效力，但吴在后续的侦查中稳定交代郭某某交给其毒品的事实，该事实与马么二苏的供述能相印证。

（2）关于现有证据能否认定被告人郭某某送毒品给吴建林的事实，经查，一是同案人马么二苏多次供述案发当日其联系郭某某提供毒品贩卖给王某1，后郭某某开一辆“马6”车将毒品交给吴建林，之后二人在一起等待收取毒资时被公安机关抓获。

其上述供述能够与二人在当天的多次通话记录、查扣郭某某案发当日所驾驶的汽车及公安人员将二人在间隔不远处抓获的经过相互印证。马么二苏在侦查阶段对自己参与贩卖毒品的事实供认不讳，且供述一直稳定而明确，现有证据亦证实毒品并非由马么二苏直接提供，而是由他人带到现场隔着车窗交给吴建林，马么二苏到案时参与毒品交易活动，且与同案人及购买毒品人员相互之间多次联系，故其指认郭某某是毒品提供者的供述可予采信。

（3） 被告人吴建林对郭某某辨认笔录虽不符合规范，不作为证据予以采信，但其在侦查阶段不同侦查人员讯问时均供述过来交给其毒品人员驾乘的轿车牌中有D12，且吴建林供述郭某某与交给其毒品的人很像，其亦签认号牌为粤Ａ×××××的马自达小汽车就是拿毒品给其的汽车，上述供述及签认的汽车照片能够与抓获郭某某时扣押的其当天所驾驶的号牌为AS6D12的马自达小汽车相互印证，而被告人郭某某亦供述案发时间段该车即由其驾驶，上述证据能够与马么二苏关于郭锡供儒于案发时间段驾乘一辆“马6”车将毒品交给吴建林的供述相互印证。

（4）被告人郭某某的辩解存在不合理性，其在侦查阶段供述案发当日马么二苏打电话给其，其没有接，在庭审中又供述二人之间进行过电话联系，但通话记录证实案发当日两人之间有约20次通话，郭某某供述、辩解前后不一，且与查明二人频繁联系的通话记录不符；郭某某辩称因马么二苏的车没有油而拉上马么二苏一起买油，但其与马么二苏没有买到即返回现场附近明显不合常理，而马么二苏却供述系联系郭某某贩卖毒品。

综上，郭某某的上述辩解与事实、常理不符，证实其意图割断与同案人马么二苏及涉案毒品的联系。

所以，现有证据足以认定被告人郭某某参与贩卖毒品的事实，检察机关抗诉理由成立，所提意见予以支持，郭某某及其辩护人所提意见不能成立，不予采信。

第二、关于上诉人马么二苏的上诉理由及辩护意见：

（1）马么二苏在本案中的地位问题，经查，上诉人刘振华介绍王某1向马么二苏购买毒品后，马么二苏积极寻找毒品，又直接与王某1确定毒品交易事宜，并在交易前马么二苏亲自到房间查看交易款项，后又安排吴建林与王某1一起去取毒品，并到指定地点进行交易，上述事实有刘振华、吴建林的供述及王某1的证言证实，马么二苏亦供认在案，且有上述人员之间的通话记录佐证，故现有证据足以认定马么二苏直接确定毒品交易价格、数量，并安排人员接收及交易毒品的事实，在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，而非居间介绍作用，是主犯，应按照参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。

（2）关于本案是否存在特情引诱的问题。经查，广州市公安局天河区分局出具的情况说明证实证人王某1系该局特情，且王某1最先提出交易毒品的表示，并参与了整个毒品交易过程。故可以认定本案存在特情引诱的事实，结合本案存在特情引诱，马么二苏亦不是毒品提供者的事实，且一直稳定供述犯罪过程，认罪态度好，一审对其判处死刑，缓期二年执行偏重，其上诉所提一审量刑过重的理由成立，予以采信。

第三、关于上诉人吴建林上诉所提毒品不是他的，他也是受害者，是被骗的，判决认定的事实不清的理由。

经查，吴建林对其参与交易毒品的过程供认不讳，却辩解不知情，但吴建林在侦查阶段明确供述，在拿上毒品上了出租车后，看到里面有二个胶袋，吴自己打开了一个，吴吸食过毒品，对毒品特性有所了解，知道了里面是冰毒，并且吴签认了从自己手中缴获的毒品实物，故吴上诉所提不知是毒品的理由不能成立，不予采纳。

第四、关于上诉人刘振华上诉所提意见：

（1）关于本案的证据问题，经查，证人罗某1证实了刘振华在交易毒品的过程中有查看毒资，并有打电话与其他贩毒人员联系的事实，该事实与同案人李本新的供述及其本人的有罪供述均能相印证，亦有其通话情况相佐证，足以采信，其上诉所提证据存疑的理由理据不足，不予支持。

（2）关于所提是从犯、初犯、特情介入、有立功等情节均属事实，但一审已考虑到上述情节，对其予以减轻处罚，现再以同样理由要求从轻，理据不足，不予采纳。

第五、关于上诉人李本新上诉及其辩护人所提意见：

（1）关于李本新是否构成犯罪的问题，经查，特情王某1提出购买毒品后，李本新积极响应，先是介绍别的保安，在第一次未成功，该保安失踪后，又介绍刘振华与王某1认识，并且亲自到交易毒品的现场促成交易完成，故原判认定上诉人李本新构成贩卖毒品罪正确。

（2）关于李本新在本案中与特情王某1的关系问题，经查，特情王某1提出购买毒品，引诱毒品贩卖人员，目的是为了打击贩毒这种犯罪行为，李本新并不知道特情的本意，却在明知毒品交易系犯罪的情况下，积极促成贩卖毒品的行为完成，其行为不能与特情王某1等同，亦有别于罗某1的行为，故上诉所提是受王某1的委托，不构成犯罪的意见于法无据，不予采纳。

（3）关于本案的证据问题，经查，认定李本新参与贩卖毒品的事实不但有特情王某1、证人罗某1的证言，亦有同案人刘振华、马么二苏的供述相印证，且有通话记录佐证，足以认定，上诉所提原审采信证据错误，导致认定事实错误的理由明显与事实不符，不予采纳。

（4）关于本案的量刑问题，李本新为特情人员居间介绍了贩毒者，帮助特情人员抓获了贩毒，有立功行为，但其居间介绍毒品数量大，原判已综合考虑到李本新的犯罪情节，对其减轻量刑，故上诉所提原判量刑错误的理由不能成立，不予采纳。

六、二审法院认定

二审法院认为，上诉人马么二苏、吴建林、刘振华、李本新、原审被告人郭某某贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。现有证据足以认定被告人郭某某参与贩卖毒品，一审法院判处被告人郭某某无罪不当，应予以纠正。

上诉人吴建林、刘振华、李本新在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人刘振华、李本新协助抓获同案人，有重大立功表现，可以减轻处罚。

鉴于本案存在特情介入因素，对各被告人可予以酌情从轻处罚；原判认定部分事实清楚，证据确实、充分，抗诉机关抗诉认为被告人郭某某构成犯罪的理由成立；综合全案考虑，原判对上诉人马么二苏的量刑过重，亦依法予以纠正；其他上诉人上诉理由不能成立，要求从轻，不予支持。

经二审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一、驳回上诉人吴建林、刘振华、李本新的上诉，维持广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法刑一初字第162号刑事判决第二、三、四、六项，及第一项对上诉人马么二苏的定罪部分；撤销该判决第五项及第一项对上诉人马么二苏的量刑部分。

二、上诉人马么二苏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

三、被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月4日起至2016年6月6日、2017年10月20日至2030年12月16日止。罚金在本判决发生法律效力之日起三十日内一次性向广州市中级人民法院缴纳。）

本判决为终审判决。

七、本案裁判之辩护启示

毒品犯罪案件，办案机关在证据方面相比较其他类型的案件而言会更倾向于口供，但在司法实践中，不乏存在供认后又翻供的情形，因此应当构建以客观证据为核心的审查模式，加强调查核实，重勘案发现场,增强办案亲历性,通过其他证据相互印证,以形成完整的证据链，避免冤假错案的发生。

对于辩护律师办理案件而言，在审查公诉机关的各项证据时，应当对同案犯的供认笔录持怀疑态度，对于重大毒品案件，应当审核同步录音录像与供述笔录的同一性。对于与同步录音录像不一致的笔录应当向法庭提出笔录不具有合法性而不得采信。

每一类证据的取证合法性程序都不能忽视，在司法实践中，勘验笔录，辨认笔录的程序合法性容易被忽略，殊不知，一旦某项证据不成立，其他对当事人不利的证据可能就成了孤证。因此对于刑事律师而言，认真审查每项证据的合法性程序是理所当然的技术活。作为辩护律师应在此方面下足功夫，推翻控方的入罪逻辑，为被告人争取最大化合法利益。

【关键词】 毒品犯罪 贩卖毒品 证据链  毒品犯罪辩护律师 

 (广强律师事务所刑事律师暨毒品犯罪辩护与研究中心秘书长 李伟，撰写于2019年2月16日）

广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。

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