走私案件中，以自有资金换汇，是否构成非法经营罪？（下）

行为人以自有资金为走私人员在境外向其供应商支付货款，在国内收取对应的人民币后向行为人在国内供应商支付货款，换汇汇率与银行牌相比较有高有低。若行为人明知与其换汇人员系走私人员，根据《刑法》第一百五十六条规定，“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”行为人涉嫌走私犯罪。

但是行为人与走私人员换汇的行为不构成非法经营罪。笔者在前文《以自有资金换汇，是否构成非法经营罪？（上）》（以下简称“前文”）从行为人并非是非法经营罪经营者，不符合该罪名主体身份要求的角度分析行为人不构成非法经营罪，本文主要从行为人换汇行为并非以营利为目的的经营行为继续剖析。

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其本质是一种以营利为目的的经营行为。换言之，如果行为人换汇行为不能被认定为以营利为目的的经营行为，行为人不构成非法经营罪。

我国《刑法》对经营行为没有做出明确规定，但是根据《中华人民共和国反不正当竞争法》对经营者做出了界定，“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法组织”可知，“经营行为”应当符合以下几点内容：

1.自然人或者单位是实施经营行为的主体；

2.行为的目的是以营利为目的的；

3.行为外在表现是行为人为其他人提供了商品或者服务；

因此，若行为人与他人换汇不符合上述要求，则不应当将其换汇行为认定为“经营行为”，不构成非法经营者罪。

一、行为人以自有资金与他人换汇，系出于各自向其供应商支付货款所需，而并非以营利为目的进行换汇；

《司法解释》第二条明确将“倒买倒卖或者变相买卖外汇行为”这两种行为纳入刑法规制范围。“倒买倒卖外汇”是指以低价买入外汇后，再高价卖出外汇以赚取其中差价。“变相买卖外汇”即“对敲”是指，在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取外汇偿还人民币或者人民币偿还外汇，以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。如果行为人实施上述两类行为构成非法经营罪，意味着这两类行为都应被认定为以营利为目的的经营行为，即通过从客户A处买入外汇，然后再将外汇出卖给客户B，从中赚取差价，系通过他人资金流动，而行为人为其资金流动提供某种平台或者服务。

回到本文需分析的情况看，行为人换汇的资金都是来自各自的资金，而通过其他人资金进行流转的。即行为人不存在从客户A处低价买入后，又高价卖出给客户B，行为人为A、B的资金提供平台或者服务，从中收取手续费或者赚取差价的行为。

不管是行为人还是走私人员，其换汇的目的都很明确，行为人需要人民币向其国内客户支付货款，而走私人员需要外币向其境外客户支付货款，其双方换汇都不是通过换汇赚取价差。这点一般可以从双方的供述以及资金到账的账户可知，例如，行为人可能要求走私人员直接将资金支付给行为人在大陆的客户的账户，或者走私人员要求行为人直接将外汇支付给走私人员在境外的供应商。这点就可以直接证明，双方换汇目的是为了各自支付货款。

二、行为人与走私人员换汇过程中，行为人没有为走私人员提供服务或者商品，收取手续费、赚取差价而获利；

经营行为是经营者出于营利为目的为他人提供商品或者服务而获利行为。例如，便利店为客户出售商品而赚取其中差价获利，或者理发店为客户提供服务而收取费用获利。通过买卖外汇的经营行为，也应当是经营者为客户提供资金兑换渠道、途径等服务，从中赚取差价获利行为。如果经营者没有提供任何商品或者服务，便没有经营具体载体，便也不能认定为经营行为。

典型案例如何某财非法经营案（案号：【(2010)扬邗刑初字第0211号，(2010)扬刑二终字第0054号】），何某财通过在加拿大成立某特快汇款有限公司，通过在中国国内采用境内支付和收取人民币资金、境外收取和支付相应的外汇资金的方式，雇佣他人接收加拿大公司指令，在国内向客户收取或者支付汇款，擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务。

从上述案例可知，何某财通过在加拿大成立公司，通过“对敲”方式买入外汇，卖出外汇，通过收取相应的手续费用或者赚取其中汇率差而获利。何某财其为客户提供非法买卖外汇的渠道和途径，即为了赚取客户手续费或者换汇差价而设置公司、提供账户、组织人员接收人民币以及外汇等，这是典型经营行为。

行为人以自有资金与他人直接换汇，并非与何某财一样起到承上启下作用，一手托上家，一手托下家，通过组织、居间介绍或者代理他人非法买卖外汇提供了场外交易渠道或者路径等服务。行为人接收走私人员人民币系因为其已为走私人员向其境外供应商支付了对价货款，其单纯系一种换汇的必要的步骤和环节，而这种步骤和环节并不能认定为他人提供了服务或者商品。

换言之，若行为人换汇行为被认定为经营行为的话，所有的买卖外汇的行为都应当被认定为经营行为而被认定为涉嫌非法经营罪。这点与《司法解释》第二条明确将“倒买倒卖或者变相买卖外汇”的行为纳入非法经营罪打击范围的精神相违背。

因此，行为人以自有资金出于向其供应商支付货款需要与走私人员换汇行为，因不具有提供服务或者商品等，而不应当被认定为该换汇行为系经营行为。

三、目前最高人民检察院发布的典型案例以及司法判例都认为行为人以自有资金直接与他人换汇行为，应当作为行政案例处理，不应当认定为刑事犯罪；

湖北省高级人民法院关于刘汉非法经营一案系其中典型案件之一：上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外汇行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而改变无罪。

温检公诉部刑不诉【2019】1号不起诉决定确立的无罪要旨为：行为人虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以营利为目的，其行为不具有经营性质，不符合非法经营罪的犯罪构成要件。行为人没有非法经营的犯罪事实，不应追究其刑事责任。

珠检一部刑不诉〔2021〕15号：被不起诉人冉某某关于其主观上无营利目的的辩解具有一定的合理性。

首先，冉某某辩称其系为将境外所得资金转入国内用于公司生产经营，其个人无从中牟利的目的。冉某某将自有美金通过地下外汇黄牛兑换人民币转入境内其个人账户，用于其湖北公司生产经营，没有证据证实其个人从中直接获得好处费、手续费等利益，该辩解合乎逻辑。

其次，冉某某虽从买卖美元的行为中获取了一定利益，但交易价格未高于外汇管理部门制定的外汇牌价中间价，获益没有畸高，比对其交易数额，不足以充分体现其具有营利目的。

综上，有证据体现被不起诉人冉某某从买卖外汇的行为中获取了利益，但其关于个人无营利目的的辩解有具有一定的合理性，证据之间存在矛盾，无法排除。

除了上述三个典型案例之外，还有最高人民检察院典型案例章某虎、章某娴非法经营案、王某良等人非法经营案，李贵兴、李某甲等走私普通货物、物品罪，陈某甲、陈某乙非法经营罪二审刑事判决书【案号：(2015)琼刑二终字第9号）】戴国权诈骗一审刑事判决书【(2017)粤01刑初49号）】等案例都是持有同样的观点。

从上述案例可以明确，行为人以自有资金与他人外汇行为，虽然不符合我国关于外汇管理要求，但是行为人的身份相当于系通过地下钱庄换汇的“客户”身份，而其换汇行为因不符合为他人提供商品或者服务等，以“营利为目的的经营行为”，其不构成非法经营罪的构成要件。

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