制售水果味电子烟油（烟液），是否构成非法经营罪？

办理制售水果味电子烟的刑事案件过程中，用于制作水果味电子烟原料的电子烟油（烟液），在司法实务中是很难界定为是伪劣产品进而以生产、销售伪劣产品罪定罪的，但当无法以生产、销售伪劣产品罪定罪时，很多办案机关就会套用另外一个认为依据很充分的罪名非法经营罪。

理由是《电子烟管理办法》规定了电子烟用烟碱、雾化物的经营需持有电子烟专卖许可证，而电子烟油（烟液）因含有丙二醇、丙三醇等能够被雾化为气溶胶的物质，无疑可被归入雾化物的范围，因此，若是无证制售水果味烟油（烟液）的，当然可以非法经营罪处理。

但如果定非法经营罪，就得思考制售水果味电子烟油（烟液）是否满足烟草类非法经营罪的几个要件：第一，电子烟油（烟液）是不是烟草专卖品。烟草非法经营罪的经营对象是烟草专卖品，如果不是烟草专卖品，那就不需要持有烟草专卖许可证，当然不构成非法经营罪；第二，如果是烟草专卖品，能否依据《电子烟管理办法》就认为制售电子烟油（液）满足了非法经营罪的“非法”性条件。非法经营罪有一个前置性的要件是违反国家烟草专卖管理法律法规而具有非法性，如果不是违反国家烟草专卖法律法规，就不具有非法性；第三，能否适用非法经营罪的兜底条款，将无证制售水果味电子烟油（烟液）的行为认定是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

首先，就电子烟油（烟液）是否是烟草专卖品，次指出，电子烟油（烟液）在目前的法律、法规、司法解释没有修改之前，就不是烟草专卖品。因为无论是《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》还是2010年的《烟草专卖品刑事案件的司法解释》，均规定烟草专卖品是指，“卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械”， 其中并不包括电子烟油（烟液）。即使2021年《烟草专卖法实施条例》增加了“”电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”也不能认为电子烟油（烟液）可以被纳入电子烟的范围按照卷烟的性质即烟草专卖品同等对待。因为电子烟与电子烟油（烟液）是两种性质完全不同的物质，二者的关系其实就是与卷烟和烟叶、烟丝的关系一致，后者是制成前者的原料，没有人会把卷烟和烟叶、烟丝认为是同一类物质，同理，也不能将电子烟与电子烟油（烟液）认为是同类物质，进而也作为烟草专卖品处理。因此，电子烟油（烟液）不可能被纳入到电子烟的范围，也不可能等同于电子烟，否则就是类推解释。

而且就电子烟油（烟液）的成分来看，将其认定是烟草专卖品很可能与市场的现实状况相冲突。因为水果味电子烟油（烟液）也是各种成分的组合体，其主要成分包括丙二醇、丙三醇、水、烟碱、香精、其他添加剂，而这些物质在生活中其实多属于食品添加剂的范畴，也就是说烟油中的成分既可以被组合用于电子烟的原料，也可以添加剂的身份被应用于食品、化妆品等其他领域。

如果说只要含有能够被雾化为气溶胶的物质就是雾化物，就需要持有烟草专卖许可证才能经营，那么当制售含有以上成分的烟油经营者或者其他购买其制作的烟油的购买者，是作为添加剂用于食品、化妆品之中，那也要持有烟草专卖许可证吗？显然是不可能的。

有的人可能会说，制售的电子烟油无一例外是用于电子烟的，不可能用于其他领域，或者是以用途来区分，如果是被用作电子烟的原料，就是烟草专卖品，如果是用作其他领域的添加剂时，那就不是烟草专卖品，但在实际情形中，烟油经营者就一定是要将经营的烟油用于制作电子烟吗？或者知道自己出售的烟油一定是被他人用于制作电子烟吗？如果以用途区分，是不是也要额外赋予经营者在制售过程中审核购买者购买烟油用途的义务呢？

若将其认定是烟草专卖品，是否就可以定非法经营罪了呢？笔者也是持否定回答，因为仍然不满足“违反烟草法律法规”这一条件。将烟油认定是雾化物要求持证经营的文件依据是《电子烟管理办法》，而《电子烟管理办法》属于部门规章，不是法律或行政法规，因而不满足烟草非法经营罪“非法性”的条件。

可能有人依然会引用2021年修改的《烟草专卖法实施条例》这一行政法规作为依据，但前面已提到，“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”这一规定中的电子烟是不能等同于电子烟油（烟液）的，所以引用该条款，是类推适用。因此，即使将电子烟油（烟液）认定是烟草专卖品，也因《电子烟管理办法》不是法律、行政法规，而不能作为“非法”的依据，而不构成非法经营罪。

如果认可电子烟油（烟液）不是烟草专卖品，也不以《电子烟管理办法》作为依据，能否直接适用非法经营罪的兜底条款，认为是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为呢? 确实在实务中，基于水果味电子烟对未成年人的引诱性，以及对身体健康的潜在威胁，尤其是那些伪劣的水果味电子烟，存在的安全隐患，有打击必要性，而制作水果味电子烟的电子烟油（烟液）无疑是首当其冲的打击对象。

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