网店上卖车载音乐u盘，存在哪些刑事风险以及应当如何应对？

近日，有人因在网店上售卖车载音乐u盘被抓，于是其家属找上了陈律师。被抓的这位朋友，在某宝上经营着一家网店，根据客户的定制，将音乐下载复制到空白的u盘，然后卖u盘给买家。

因此，陈律师特撰写本文分析此类案件可能涉嫌的刑事风险以及分享实务中的一些应对思路。

根据《刑法》以及司法解释规定，上述行为，属于未经著作权人许可，擅自复制、传播音乐作品的行为，当非法经营数额在5万元以上的、违法所得数额在3万以上，或者复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于《刑法》第二百一十七条规定中违法所得数额较大或者有其他严重情节的情形，依法构成侵犯著作权罪。

遇到这种案件，关于罪名的认定通常不存在问题，但是可能在数量以及数额认定方面存在误差。因此，陈律师认为，办理此类案件，可从数量、数额方面着手辩护。

第一，在数量方面，根据司法解释规定可知，复制品数量在500张（份）或者2500张（份）以上，分别属于《刑法》第二百一十七条规定中的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”，依法处3年以上和3-10年有期徒刑。

然而，有的案件，办案机关居然直接依据u盘中的音乐数量计算复制品数量。倘若按照此种算法，显然降低了入罪门槛，当一个u盘里面装有500首以上歌曲，那么卖一个u盘就能够构成侵犯著作权罪。对此，陈律师认为，此类案件的数量问题，按照销售车载u盘个数去认定复制品数量，才罚当其罪。

第二，在非法经营数额方面，认定具体数额，办案机关一般都是直接依据电商平台商家后台销售数据去认定。

但是，陈律师认为，商家后台数额可能存在刷单、退货、下单未按时支付导致订单交易关闭等情形，如果存在以上情形，商家后台数额并无法代表真实的非法经营数额。对于存在刷单的案件，后台对应的刷单数额是能够从非法经营数额中剔除的，但是，在司法实践中，商家主张存在刷单情形从而要求剔除对应数额，还得同时提交相关刷单的证据予以佐证，例如，微信聊天记录、刷单金额及佣金等转账记录，否则，只有刷单辩解，但没有相关证据，法院是不予认可的。

此外，有的电商平台，即使存在退货，商家后台销售数据也不会对退货的数额进行扣减，此时，则需要律师通过阅卷，对涉案店铺退货数额进行统计，再争取扣减。

最后，有的电商平台，一条链接，可以挂多个sku，不同的sku价格并不一样，对应的在售产品可能也不一样，其他的sku卖的产品完全有可能并非车载u盘或者只是空白的u盘。但是，商家后台导出的销售数据包含了整条链接，也就是将非车载u盘和空白的u盘的销售数额一并导出。对于这种情况，应当依法将以上数额予以统计剔除，否则可能导致被不当加重处罚。

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