网络涉黄犯罪研究（五十七）：河南省传播淫秽物品牟利案获缓刑秘籍之巧用最高院批复

基本案情

谢某通过网络加入“樱桃团队”微信群，在付款228元后，取得该团队“素材库禁言群”淫秽视频下载权限，而后利用其“微信号×××，微信名A-000000温馨下载视频小片段，在其朋友圈内传播。并按整部淫秽视频文件一部15元，三部25元，五部35元，包周68元，代理188元等不同的价格，向朋友圈内网友出售视频文件的完整链接，并通过微信红包及微信转账的方式收取费用共12642元。经统计，谢某在其朋友圈内转发下载视频小片段共计3707段，经XX县公安局淫秽物品鉴定书鉴定，其转发下载的视频片段中587段为淫秽视频。

判决结果

谢某犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

办案律师解析

《刑法》第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条  以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
　　（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
　　（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
　　（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
　　（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
　　（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
　　（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
　　（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
　　（八）造成严重后果的。
　　利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第二条  实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

由上可知，涉案淫秽视频数量即587段淫秽视频已达到犯罪情节特别严重的情形，可能判处十年以上有期徒刑。

马律师在检索过程中发现2017年11月01日施行的两高《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（下称《批复》）对办理本案有可能起到决定性作用，该批复第二条之规定，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

这一规定突破了以涉案淫秽物品数量定罪量刑的传统模式，针对日新月异的网络时代以及现时法律的滞后性、局限性的特点，给了裁判人员在此类案件中极大的自由裁量空间，好处是在某些案件中，能够尽量做到罪责刑相适应；不足的是，最高院这部批复并未明确具体的量刑标准，只是提供了多方面的量刑参考因素：传播范围、违法所得、行为人一贯表现、传播对象是否涉及未成年人等，但到底达到什么条件可以减轻处罚，批复并未明确，在司法实践办案人员的自由裁量权利过大，当然，律师的辩护也更能彰显价值，但造成的司法现状，是同案不同判的乱象。

比如（2020）辽08刑终294号案中张某向好友传播淫秽视频736个，辽宁省营口市中级人民维持了一审作出的判决：张某犯传播淫秽物品牟利罪，判处十年有期徒刑的判决结果。显然，该案例并没有适用最高院的批复，其中缘由我们不得而知。

而（2017）浙06刑终713号，李某贩卖淫秽视频690部，一审被判十年，浙江绍兴市中级人民法院在本案审理过程中发现有关法律法规发生变化，结合本案查明的事实，贩卖淫秽视频的部数和传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节，综合评估社会危害性，本院对原审被告人犯罪情节重新做出认定并对量刑部分作出调整，最终改判李某有期徒刑四年。很明显，绍兴中院适用了最高院的批复。

两个案例当事人的获利金额均没有达到情节特别严重，但涉案淫秽视频数量均超过500部，判决结果却大相径庭，归根结底还是法律适用不统一的问题。

司法实践中，办案人员没有适用批复的原因分为两种，一种是办案人员压根不知道有这份文件的存在，这也是可以理解的，他们一年需要办理几百上千起案件，精力有限。我曾经办过一个二审案件，法官语重心长问我为什么不在一审提交这份批复？我解释自己是二审才作为辩护律师介入的，一审不是我办理，其实法官的言外之意很明显，万幸的是该案件最终得以改判；还有一种就是办案人员知道但仍未适用，部分是因为传播对象涉及未成年人，或者传播内容涉及未成年人，行为人系累犯等情节，案件社会危害性较大。

鉴于此，河南谢某传播淫秽物品牟利案中，推动办案机关适用最高院批复成为了此案的重中之重，贯穿了马律师办理案件整个过程，寻找案件证据中契合批复规定，比如，传播范围不涉及未成年人，违法所得金额不高，行为人一贯表现良好等，为此，笔者向法院提供了当事人以往的义工证明、居住地村委证明等等佐证其一贯表现良好，对社会有一定贡献。除此之外，详细的书面辩护文书和有效的沟通也是案件取胜的关键。关于河南省谢某传播淫秽物品案的办案文章，笔者在《互联网淫秽物品犯罪研究（二）：互联网传播淫秽物品数千部，我们是如何争取到缓刑的？》一文已经详细阐述，有需要的读者可以看此前的文章，这里不再赘述。

下附裁判文书：

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