传销辩护与研究（二十五）：化妆品销售为何成为传销打击重灾区？

——浅析“新零售”模式下化妆品行业传销犯罪的认定

 李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

杨天意：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

 一、法律大数据视角下化妆品销售涉传销犯罪的概况

经查询2009年至2019年的法律大数据，近十一年的时间里，可查询到的化妆品行业传销犯罪案件共计541起，在2014年之前，化妆品行业的传销案件数量较少；2014年起，化妆品行业的传销案件进入高发期，2014、2015年呈现出井喷式增长的趋势；2016年后，案件数量略有回落，但依然保持高发的态势。（注：本文统计数据及图表均来源于把手案例）

图1：化妆品行业传销犯罪案件数量年份统计图

从地域分布来看，化妆品行业传销犯罪案件具有分布广泛的特点，波及到全国范围内大部分的省及直辖市。其中，山西、河南、安徽、河北、浙江、江西、湖南等省份是化妆品行业传销犯罪的重灾区。

图2：化妆品行业传销犯罪案件地域分布图

在案件数量方面，山西省以50件居首位，河南省以43件、安徽省以42件分列二、三位，湖南、山东、江西、浙江、河北等省份的案件数量均在30起以上。

图3：各省化妆品传销犯罪案件数量及占比

笔者认为，从法律大数据来看，化妆品行业传销犯罪案件的分布具有两大趋势：

一是此类案件近年来案发数量呈井喷之势。伴随着近年来电子商务的快速发展以及零售模式的不断创新，化妆品行业在电子商务及新型零售模式的催化下，诞生了许多依托于互联网的新品牌及小众品牌。这些新生力量希望借助全新的零售平台及销售模式，重新分割化妆品行业的市场份额。从结果来看，这些新品牌、小众品牌中的佼佼者虽然无法撼动行业第一梯队的市场地位，但也的确稀释了部分原属于行业二线、三线品牌的市场份额。但新兴品牌蓬勃发展的浪潮也裹挟了许多为快速抢占市场份额，突破了新零售的界限以及行业的红线，走上传销模式的违法企业，甚至出现了以化妆品为包装、以新零售为噱头从事传销活动的犯罪主体。这也正是近年来化妆品行业传销案件高发的主要原因。

二是此类案件主要集中于经济相对发达的中、东部地区。从大数据来看，化妆品行业传销犯罪案件在28个省、自治区、直辖市均有案发，但绝大部分集中于经济相对发达的东部及中部地区。传销犯罪案件的出现与当地的经济发展水平息息相关，换言之，消费者对类似于化妆品等用于提升生活品质的商品的消费能力，是滋生传销犯罪的经济基础。

二、“新零售”与化妆品行业营销模式的创新

化妆品行业传销犯罪案件的高发，与电子商务的兴起以及新型零售模式的催化有着密切的关联。所谓“新零售”模式，是指以互联网为依托，通过运用大数据、人工智能等先进技术手段，对商品的生产、流通与销售过程进行升级改造，进而重塑业态结构与生态圈，并对线上服务、线下体验以及现代物流进行深度融合的零售新模式。

2016年11月2日，国务院办公厅印发《关于推动实体零售创新转型的意见》（国办发〔2016〕78号，下称《意见》），指出了当前我国实体经济发展面临的“发展方式粗放、有效供给不足、运行效率不高”等问题，并提出了“推动实体零售由销售商品向引导生产和创新生活方式转变，由粗放式发展向注重质量效益转变，由分散独立的竞争主体向融合协同新生态转变，进一步降低流通成本、提高流通效率，更好适应经济社会发展”的总体要求。这一规范性文件可以视为是国家对于发展“新零售”的纲领性文件。

在“新零售”模式的驱动下，我国化妆品行业的发展进入到了新的阶段。公开数据显示，我国化妆品行业网购规模在2016年为1618亿元，在2017年、2018年则分别达到了2050亿元、2600亿元，复合增长率接近30%，化妆品网购规模逐年创新高。

笔者认为，化妆品行业基于“新零售”模式的创新主要体现在两方面：

一是基于“线上+线下”资源的整合，即通过线上渠道进行产品推广及销售，通过线下渠道进行物流配送及售后服务；

二是基于社交电商对商业模式的创新。社交电商从商业模式来说可以细分为会员分销型、拼团型、网红直播型、内容型、社区团购型、社交电商服务商等六种类型。就化妆品行业而言，基于社交电商的分销模式是化妆品经营者普遍采用的模式。所谓社交电商的“分销模式”，是指化妆品经营者建立多层次的产品代理商，由代理商进行分销以实现产品的终端销售的模式。

三、基于社交电商的“分销模式”是传销犯罪吗？

我国刑法第二百二十四条对传销犯罪的定义为：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物的行为。

从笔者亲办的案件以及接受同类案件的咨询来看，化妆品行业基于社交电商的分销模式，其规则设计具有以下特点：

1、不同层次的代理商享受的商务政策不同，换言之，代理商基于订货量大小的不同享受的价格优惠有所不同；

2、代理商可以推荐他人参与分销，并获得推荐奖励；

3、对于终端销售的产品，每一层级的代理商均可以按照规则获取返利或分享利润。

由分销模式规则设计的特点可知，分销模式主要围绕产品的快速推广而展开，在产品垂直方向的分销中形成了类似于传销的“层级”结构，并且在推荐奖励的规则设计上也类似于传销犯罪中的“人头费”。此外，参与分销的人员需要购买一定金额或一定数量的产品来成为不同级别代理商的规则，又与传销犯罪“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的要件相类似。不难看出，分销模式的规则设计与传销的模式在形式上存在一定相似之处。笔者最近办理的案件，就出现了公安机关对这种基于社交电商并采用分销模式的化妆品经营主体立案侦查，甚至逮捕公司股东、管理人员及公司员工的情况。

然而，这种分销模式真的可以认定为传销犯罪吗？

四、“新零售”模式下化妆品行业传销犯罪的认定

如前所述，基于社交电商的分销模式在形式上与传销有相近之处。但是，笔者以为，形式要件上的相似并不等同于实质的相同，我们在认定一种模式是否构成传销犯罪的时候，首先需要了解传销犯罪的本质。

我国刑法二百二十四条规定的组织、领导传销活动罪，其从本质上打击的是“诈骗型”传销犯罪，并不打击“经营型”传销行为。二者的区别在于，经营型的传销仅具有传销的形式，并不具有骗取财物的目的和行为，因为消费者与商品的经营者最终完成了真实、合理的商品交易，商品经营者并没有骗取消费者的财物，也就没有侵犯公民的财产所有权。在此情形下，“传销”是一种把商品传递给消费者的形式，其可能具有违法性但并不必然构成传销犯罪。而诈骗型的传销则不同，诈骗型传销的本质就是要骗取消费者的财物，其并没有真实的商品交易或交易的商品不具有真实、合理的价值与价格。因此，诈骗型传销必须依赖于不断地发展人员，并最终占有骗取的财物。

有鉴于此，笔者认为，要判断化妆品经营者建立基于社交电商的分销模式是否构成传销犯罪，关键在于判断商品交易的真实性及合理性。商品交易的真实性，意味着化妆品的经营者与终端消费者之间形成的是基于真实意思表示的商品买卖关系，在这一过程中，消费者获取的是具有使用价值的化妆品，而经营者取得的是基于化妆品价值的合理利润。商品交易的合理性，是指化妆品的价格应基于其实际价值进行合理定价。就化妆品行业而言，化妆品的实际价值应包括产品本身的价值及各项附加成本，其价格应处于合理的市场定价区间，具有公允性。明确商品交易真实性及合理性的目的在于，通过商品交易的真实性可以判断化妆品经营者经营行为的真实性以及是否具有骗取财物的主观动机。正如前文所述，而这也正是“经营型”传销行为与“诈骗型”传销犯罪的本质区别。

综上所述，笔者认为，目前我国对于传销犯罪的立法及司法都存在一定程度上“重形式、轻实质”的问题，这就导致了无论是《刑法》还是《禁止传销条例》，亦或是其他与传销犯罪相关的法律规范，在电子商务逐渐普及、社交媒介与经营行为不断融合的互联网时代，其适用出现了一定程度的僵化及滞后的问题。因此，笔者认为，基于现有立法及司法条件，面对“新零售”模式下化妆品行业营销模式的创新，我们更应该关注其规则及模式是否符合传销犯罪的本质特征，而不应该以形式上是否符合作为判断其是否构成传销犯罪的标准，这也有助于防止刑事司法打击面的扩大化，有助于维护立足于“新零售”进行创新及创业者的合法权益。

 以上内容系根据亲办案例总结、整理，笔者拟撰写系列文章，对“新零售”模式下化妆品销售是否构成传销犯罪的司法认定问题进行深入透析，以期对保护合法的企业经营行为、维护涉案人员的合法权益做出有益贡献，欢迎广大读者持续关注。

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