金融犯罪辩护律师||非法集资案件非法性审查的分层化思考

张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

非法性，是非法吸收公众存款、集资诈骗罪案件认定中的一个难点问题。结合居间方涉案辩护实务，笔者认为，辩护方应着重从形式审查与认识可能性两个层面进行判断。

本文论述，限于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，鉴于前罪系后罪的基础罪名，为行文方便，文中仅述及非法吸收公众存款罪。
近期的办理几起为民间借贷搓合提供居间服务涉非法集资，有一个共同特点，就是居间方所从事的，系为民间借贷债权出售商业中介服务。此时，考察其非法性，一般会出现两种情况：
一、有金融管理部门批文。
二、没有批文，但行为人认为所从事的系债权出售，并不需要相关批文。
两种情况下，对非法性的认定需要从形式审查与规范评价两个层面上分析。首先，在形式审查上：
第一种情况，因为业务本身，是为出资方（出借方）与项目方（借款方）之间自愿建立投资或借贷关系，完成居间服务的环节，而且，开展业务是持有当地金融办批文的。仅从形式审查的层面看，不宜认定符合非法吸收公众存款中的非法性特征。
难点是第二种情况，即虽然没有金融行业管理部门的许可，但公司业务系居间咨询服务，并非资金融通的理财行为。这种情况，在分公司城市经理、营业部经理中存在一定的普遍性。
何谓金融行业？社会公众的理解，一般是银行、保险、基金、证券业。当然从专业划分看，还包括期货、信托、外汇、商品、贵金属、融资租赁、资产管理、贷款等。但就一般民众而言，为民间借贷提供居间服务，不属金融业务，完成工商登记，已经履行了必要的资质审核义务，已经将自己置于市场管理部门的监管之下，故无需办理也无从办理相关许可。
如果，仅仅停留在这个层面，行为人符合事实认识错误的特征，由于事实认识错误，属主观要件的范畴，应当认定行为人没有犯罪的故意，不构成犯罪。
但是，基于不同的思考逻辑，公诉人与辩护人在此会出现分歧。

公诉人基于整体评价，认为整个运作模式的融资行为，明显地涉及大量资金融通，而且整体属于以新还旧，行为人不可能不知，一再强调不知，甚至会被认为是狡辩。

但是辩护人，会考虑到分公司城市经理、营业部经理的具体层级。这些位于庞大的集团公司之下的低层管理人员，所从事的，是为有抵押权的债权出售、为有担保的资金借贷，提供居间服务的一部分。由于并不参与顶层设计，也不负责整体商业模式的监管，所以对于他们，借新还旧、债权错配、资金池，是超出他们认识范围的。这种情况下，他们所从事的具体工作，与一般性公司中的维系客户、科层式的照章办事的事务性工作并无区别，从性质上，属于中立性的履行职务的行为。对公司工商登记后已存续经营多年，特别是涉案集团公司的行政后勤管理岗位、资产端（也称出借端，对应的是项目端、融资端），以及集团公司以下的城市经理、营业部经理来说，其实是存在识别难度的，这就导致出现事实认识错误。
此时，辩护人需要用对委托人有利的相关证据、事实，说明其中事实认识错误的具体情况，争取得到司法官的认同。
更进一步来看，也存在一些分公司所属集团公司，实际有相关金融行业批文，而且暴雷后债权转让退出申请也被金融管理部门受理，此时，第二种情形，会与第一种情形出现重合，即，在更高的集团公司层级上，都是获得了金融行政管理部门的许可。
这种情形下，具有金融从业资质，也可能被认定为构成非法吸收公众存款的非法性，原因在于，相关司法解释对非法性的规定是“未经有关部门依法批准，或者借用合法经营的形式吸收资金”。
此时，就涉及到形式审查之后，如何从实质上审查。
在辩方角度看，行为人此时，存在相当的认识难度。因为毕竟公司有金融从业批文，行为人此时对法律许可自己从事的行为，仍被认定犯罪，存在法律认识错误。
根据刑法理论，法律认识错误，并不能成为责任阻却事由，即此时仍要承担刑事责任。这也是一般情况下，指控方会坚持有罪判断的原因。
但如果，行为人对行为在刑法上具有违法性，连认识的可能性都不具备，则行为人不应受到刑法的追究。这一点，往往是辩护人需要发挥作用处。
关于违法性认可能性，刑法理论中没有发现专门的研究，但一般列举的典型案例包括：
长年生活在深山老林中的猎户，对于惯常猎取的某猎物刚被列入濒危保护动物名录不知情，而且，因其生活环境闭塞，也不具有对其违法性认识的可能性，则不应受到刑事追责。
又比如，行为人事前向行政管理部门咨询具体经营行为，得到的书面答复是不构成违法，则此种有权机关的答复，可以成为对抗追究行为人刑事责任的理由。
具体到非法吸收公众存款罪来看，个人认为，以下证据材料与事实，可以成为城市经理、营业部经理，不具有违法性认识可能性的具体事由：
1.企业合法存续三年甚至以上，没有被市场监管部门认为存在违法犯罪而警告或要求整改，没有与经济犯罪关联的行政处罚记录。
2.企业经过第三方合规审查，已排除存在违法犯罪的隐患与待整改事项。
3.企业获得国家、省级政府行业评比奖励。
4.业内同类经营，甚至无抵押借贷居间服务方，在暴雷后未被立案侦查，或后来已撤案。

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编辑：冰虫子 校审：烧汤花

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