邱兴隆:从一元到多元：一般预防论的流变

邱兴隆

在刑罚思想史上，一般预防论承报应论之先而启个别预防论之后。一部刑罚体制的演变中，在很大程度上便是一般预防论的兴衰更迭史。相对于作为报应刑的初始形态的等害报复，重刑威吓论具有一定的历史进步性。表明人类已摆脱机械决定论的束缚，完成了由将刑罚视为对犯罪的单纯的机械反动向将刑罚作为对犯罪的积极的遏制手段的转变。然而，重刑威吓论的不合理性又极其明显。首先，重刑威吓不可避免地要导致严刑苛罚。其次，有悖以最小的成本换取最大的收益的效益法则。

与重刑威吓论殊异，古典功利论反对罪刑擅断而强调罪刑法定。可见，古典功利论因强调立法威吓，反对基于威吓的需要的罪刑擅断，而构成对重刑威吓的扬弃。古典功利论的第二个特征是将刑罚的基点由刑罚的效果转向刑罚的效益。前文已述，重刑威吓论只求效果而不求效益。与此不同，古典功利论并不主张凡是有效的刑罚都是正当的刑罚，而认为刑罚应该以遏制犯罪为必要，也只能以遏制犯罪为限度，不能遏制犯罪以及超出遏制犯罪的需要的刑罚都是不正当的刑罚，从而将刑罚的效益而不是仅仅将其效果作为刑罚的决定者。古典功利论的最重要的特征在于，它以对人的理性的假定为前提。在他们看来，人是趋利避害的理性动物。人之所以犯罪，要么是为了追求犯罪所可能带来的快乐或利益，要么是为了减轻不犯罪所造成的压抑或痛苦。对罪行擅断的排斥与对刑罚的效益性的注重使古典功利论在较大程度上克服了重刑威吓论的两大痼疾，而以对人的理性的假定为前提又使古典功利论不象重刑威吓论仅仅是一种肤浅的思想，而成为了一种自成一体的理论。因此，相对于重刑威吓论，古典功利论是一般预防论的一大进步。然而，古典功利论的合理性也主要限于其相对于重刑威吓论的历史进步性，如果我们撇开这种历史进步性，其理论缺陷也极其明显。首先，古典功利论将所有犯罪都视为人理性选择的结果有失片面。其次，古典功利论指导下的刑事实践，因脱胎于重刑威吓论而不可避免地带有后者的胎印，不可能完全根除严刑苛罚的可能性。最后，它并不能完全排斥立法的盲目性与随意性。因为刑罚的一般预防效果的大小无法准确衡量。

多元遏制论的旨趣在于，刑罚的一般预防作用不只是包括威吓，而且包括加强道德禁忌等其它功能。帕克实际上提出了一种两元遏制论，认为刑罚对人的有意识行为的遏制作用表现为威吓，而对人的意识行为的遏制作用则表现为强化道德准则。多元遏制论已在如下方面逾越了古典功利论：多元遏制论虽然肯定刑罚的一般威吓作用，而且将其作为一般预防的首要功能，但不再将其作为唯一的一般预防功能。其次，多元遏制论不以犯罪是人权衡利害的结果为唯一前提。最后，也是极为重要的是，多元遏制论并不排斥报应作为刑罚的根据之一的正当性。

阅读量：1318 PC版链接 移动版链接