《赢之道——刑辩实战启示录》一百一十一——开设赌三、有罪辩护

  第五篇  其它犯罪辩护篇

第二十五章  刘章涉嫌开设赌场案

三、有罪辩护──现实国情的最佳选择

涉嫌开设赌场罪的刘章，经过简易程序的审理，被法院从轻判处有期徒刑七个月。当事人对判决结果非常满意，我们付出的辛劳也有了回报。尽管案件已经进入尾声，但是它带给我的思考却远远没有结束……

从立法角度来看，开设赌场罪的法律条文是不严谨的。根据《刑法修正案（六）》的规定，“开设赌场罪”是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。该条款立法技术粗糙，没有细致规定“什么人，什么场所，什么时间，获利多少，情节严重及情节严重的标准。”给司法实践带来诸多不便，比如说：法律条款的冲突，拿《治安管理处罚法》第70条为例“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。” 与《刑法修正案（六）》的规定有冲突之处。“小赌怡情”不处罚，但是，如果行为人明知他人实施“怡情小赌”，而仍为其提供棋牌室等娱乐场所，并收取正常场所和服务费用的，应当认定为“为赌博提供条件”，那么是不处罚，还是以犯罪论处呢？

本案是开设赌场罪的非典型案例。主犯已不知去向，身为从犯的钟邦章所起的作用不大，而且当场查获的赌资仅仅是6000元，获利不多，社会危害性较小。仅从法律上看，我们完全可以以“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”为辩护理由进行无罪辩护。

但是，恰恰相反，我们采取了有罪辩护的策略──劝当事人认罪。

在当前的司法环境下，无罪辩护走得异常艰辛。案件移送到法院以后，法官一旦作出无罪判决，就会涉及到对被告人的国家赔偿及对司法人员的错案追究的问题。在公权相互协调，“公、检、法是一家”的国情下，法官当然不会“胳膊外里拐，痛打自家兄弟”。他们往往会留有余地地作出判决，把“无罪判决”变成“缓刑判决”、或是有罪判决但是减轻处罚。这样既不得罪检察院，被告人也能接受。这就是中国的刑事审判中无罪判决如凤毛麟角的重要原因。

2007年11月6日，在“两高”司法解释中刚刚确定了新罪名“开设赌场罪”。之后的短短几个月间，全国多家法院一连判决多起“开设赌场罪”案，严打“赌头”之风来势汹汹。而当时，钟邦章一案尚未审判，也就是说，他正好撞在了枪口上。

“从重从快”是中国式严打的特色。在“严打”斗争中，司法效率是第一，公平和人权保障就只能不情愿地向后靠了。再者，《刑法修正案（六）》将“开设赌场罪”从赌博罪中分离出来成为新罪名，法定最高刑一下提升到了十年。因此，一旦进行无罪辩护，很有可能会被法官误认为认罪态度不好，从重判刑。换而言之，无罪辩护不但考验法官的宽容度，也在考验当事人的承受度。

从维护当事人权益的角度，我们决定选择风险较小的有罪辩护。同时，经验告诉我们，在简易程序中，被告人自动认罪的话，法官一般会酌情从轻处罚。

我们和当事人的合作和互动是成功的。钟邦章在法庭上认罪态度良好，给法官留下良好的印象，足以对法官选择刑罚产生重要影响，同时，也为自己争取到了更多的自由。

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