擅自设立金融机构罪概述

吴小莲：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队核心成员

一、擅自设立金融机构罪的概念

擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。

二、设立目的

金融活动主要是通过银行等金融机构的业务活动来进行，是联结国民经济的纽带，对国民经济产生重要的影响，必须掌握在国家的宏观调控之下。设立该罪正是为了防止出现擅自设立金融机构、影响国家金融管理秩序，最终影响国民经济发展的行为。

三、构成要件

（一）客体方面

本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。

（二）客观方面

1.行为表现

未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融其他金融机构。未经批准设立金融机构，一指没有依法提出设立金融机构的申请便自行设立金融机构，二是虽提起申请但没有正式获得批准时自行设立金融机构。根据《商业银行法》和有关银行法规的规定，设立商业银行或者其他金融机构，必须符合一定的条件，按照规定的程序提出申请，经审核批准，由中国人民银行或者有关分行发给《经营金融业务许可证》，始得营业。

2.行为对象

本罪的行为对象是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。

所谓商业银行，是指根据《商业银行法》和《公司法》成立的，并经中国人民银行批准以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、办理结算以及开展其他金融业务，具有法人资格的，以实现利润为其经营目的的金融机构。

其他金融机构，是指除银行及其分支机构以外，能依法参与金融活动、开展金融业务的、具有法人资格的组织。从我国目前的情况看，银行以外的其他金融机构，主要有以下几类：(1)证券交易所;(2)期货交易所;(3)证券公司;(4)期货经纪公司;(5)保险公司;(6)信托投资公司;(7)融资租赁公司;(8)农村信用合作社;(9)城市信用合作社;(10)企业集团财务公司;(11)侨资、外资在我国境内设立的金融机构，等等。

（三）主体方面

本罪的主体，既可以是达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。

（四）主观方面

本罪在主观方面必须出于直接故意，间接故意或过失都不能构成本罪。这就是说，行为人明知设立金融机构应当经过批准，擅自设立属于违法的行为，亦明知自己是在私自设立金融机构而仍决意设立之，并希望发生金融机构擅自设立成功的危害结果。

四、擅自设立金融机构罪的司法认定

1.罪与非罪

有些商业银行或者其他金融机构为了扩展业务，不向主管部门申报擅自扩建营业网点、增设分支机构，或者虽向主管部门申报，但在主管部门未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动，这些行为都是违法的。但是，这种商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为与其他单位、个人擅自设立商业银行或者其他金融机构行为在性质上是不同的。因此，对商业银行或者其他金融机构未经批准设立分支机构的行为不能作为犯罪处理。

立案标准

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对刑法第一百七十四条立案追诉标准规定如下：

第二十四条 未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；

（二）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。

2.此罪与彼罪

本罪与非法吸收公众存款罪的界定

在实践中，行为人擅自设立金融机构后，又往往利用擅自设立的金融机构进行非法吸收公众存款的行为。对于这种情形，根据行为人吸收公众存款犯意产生的前后不同可以牵连犯择一重罪定罪处罚或者两罪实行数罪并罚。

从犯罪构成要件上看，两罪存在以下区别：

（1）客体不同。前者侵犯的是国家的金融机构设立的管理制度，后者侵犯的是国家关于吸收公众存款的管理制度。

（2）对象不同。本罪的对象是非法金融机构本身，而非法吸收公众存款罪的对象是不特定的公众。

（3）故意的内容不同。本罪的故意内容为，行为人明知设立商业银行等金融机构应符合法定条件却仍然擅自设立商业银行等金融机构的行为；而非法吸收公众存款罪的故意内容为明知其非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为违反了法律规定，仍实施该行为。

五、擅自设立金融机构罪的刑事处罚

根据刑法第一百七十四条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处两万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

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