范冰冰逃税被定初犯，补缴8亿元免刑，初犯等于初查吗？

周筱赟：税务犯罪案件有效辩护、广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心研究员

内容提要：

逃税罪的“初犯免责”条款，初犯到底是“第一次实施犯罪行为”，还是“第一次被定罪”？

根据2009年《刑法修正案（七）》原文的逃税罪免责条件，初犯就是初查。只有当第三次被查获逃税行为时（而非第三次实施逃税行为），且符合第一款规定的金额和比例，才会被追究刑事责任。

立法机关对于逃税罪的入罪是相当宽容的。除了两种有逃税行为且屡教不改的情形之外，纳税人只要补缴税款、滞纳金和罚款，就能免于牢狱之灾。这是《刑法》400多个罪名中惟一的一条去罪化条款：即一个行为符合犯罪构成要件，却可以以接受过行政处罚为由，不予追究刑事责任

可以认为，“初犯免责”条款是立法机关为了更好的保障国家税收利益的实现，而在立法上采取的一种策略。

引发舆论热议的范冰冰逃税案，范冰冰在公众视野中消失100多天后，以范冰冰及以其为法定代表人的相关企业被责令按期缴纳税款、滞纳金、罚款共计8.83亿元，不予刑事处罚暂告一段落。

8.83亿元补缴税款、滞纳金和罚款包括：

·对范冰冰及其担任法定代表人的企业追缴税款2.55亿元，加收滞纳金0.33亿元；

·对范冰冰采取拆分合同手段隐瞒真实收入偷逃税款处4倍罚款计2.4亿元，

·对其利用工作室账户隐匿个人报酬的真实性质偷逃税款处3倍罚款计2.39亿元；

·对其担任法定代表人的企业少计收入偷逃税款处1倍罚款计94.6万元；

·对其担任法定代表人的两户企业未代扣代缴个人所得税和非法提供便利协助少缴税款各处0.5倍罚款，分别计0.51亿元、0.65亿元。

此前我在《法律分析：范冰冰逃税免刑，真的是宗庆后拯救了范冰冰吗？》已经指出，尽管范冰冰的行为已经触犯《刑法》第201条逃税罪（逃税数额在5万元以上，且占应纳税总额10%以上，即达到逃税罪的立案追诉标准），最高可判7年有期徒刑，但只要及时补缴税款、滞纳金和罚款，就不再被追究刑事责任。这是符合2009年《刑法修正案（七）》对于逃税罪新增的“初犯免责”条款。

不过，国家税务总局的通告，引发了网友的争议。网友的疑惑在于，范冰冰真的是初犯吗？如果范冰冰长期逃税，不管逃税多少次，只要是第一次被查到，就是初犯吗？初犯＝初查吗？比如某人盗窃了十次，只有第十次被抓获，这也能算是初犯吗？

网友上述的疑惑，其实归根结底，就是对“初犯”概念的争议，即初犯到底是第一次实施犯罪行为，还是第一次被定罪呢？事实上，这在司法实践中，也是一个有争议的问题，最根本的原因在于——

刑法对“初犯”概念没有明确定义

“初犯”这一概念，是相对于“再犯”“累犯”而言的，经常出现在公安机关、人民法院和人民检察院的刑事司法文书，及律师的辩护词中。初犯是法院判决的酌定量刑情节，即没有法律明文规定，审判机关在司法机关在司法实践中自由裁量的量刑情节。而在未成年人犯罪案件中，初犯是法定量刑情节，即法律明文规定在量刑时应当予以考虑的情节。

但是，我国的刑法及司法解释，却并没有对初犯的概念作出明确的规定。因此，在司法实践中，具体适用初犯情节时，司法机关往往按照其主观理解来认定，有的把初犯认定为第一次实施犯罪行为，有的把初犯认定为第一次被定罪，导致各地司法不统一，影响了法律的公正性和权威性。

有人认为初犯应当是指“第一次实施犯罪行为”，理由是初犯之所以作为酌定量刑情节，是考虑到初犯的社会危害性低，具有更大的改造可能性，因此在量刑时可以酌情给予适当的从轻、减轻或免予处罚。而如果行为人在第一次被抓获前多次实施犯罪行为，其社会危害性就比较大，改造可能性降低，就不应当适用初犯。

有人认为不论此前实施了多少次犯罪行为，只要是“第一次被定罪”，就是初犯。理由是基于“无罪推定”原则。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”既然在法院判决前，行为人的行为尚未被认定为犯罪，直到被法院判决生效后，才确定有罪，那么，初犯就应当是第一次被定罪。

譬如，某人曾十次实施盗窃行为，在第十次被抓获。法院并不会判决其十个盗窃罪，而只会判决一个盗窃罪，其盗窃十次，只会作为量刑情节。他就是第一次被定罪的初犯。

我比较认同第二种看法，即“初犯”应当指“第一次被定罪”。因为如果在法院判决之前，就将行为人的行为认定为犯罪，就等于在未经审判就肯定了其罪犯身份，违背了“无罪推定”原则。

刑法原文以“排除条款”明确了逃税罪免责条件

我们如果不去纠结法理上的争论，其实，回到2009年《刑法修正案（七）》逃税罪原文，就会发现规定的很明确，初犯就是初查。

所谓“初犯免责”是法学界对免责条款的总结，《刑法修正案（七）》逃税罪原文并未出现“初犯”二字，而是用排除条款明确了免责的适用条件：

“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

根据上述免责条款，有逃税行为，且达到了立案标准，但只要补缴税款、滞纳金和罚款，就不予追究刑事责任。但排除了两种情况：第一种是五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚，第二种是被税务机关给予二次以上行政处罚。

上述第一种情况，即5年内因为逃税行为被定罪，而非第一次实施犯罪（逃税）行为。而第二种情况，两次被税务机关给予行政处罚，按照前后文义，应当指因逃税行为被税务机关处罚，那就是说，如果此前5年内并没有因逃税被刑事处罚，第一次被税务机关查获逃税行为不会被追究刑事责任，第二次也不会被追究刑事责任，只有当第三次被查获逃税行为时（而非第三次实施逃税行为），且符合第一款规定的金额和比例，才会被追究刑事责任。

根据《税收征收管理法》第63规定：“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第57条对逃税罪的规定：“涉嫌下列情形之一的， 应予立案追诉：(一)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后， 不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的。”

从中可以看出，逃税罪是行政处罚前置的，相关案例也表明，未经税务机关处理的逃税案件，司法机关不得直接追究行为人的刑事责任。

逃税罪是侧重惩罚犯罪还是保障税收？

我国现行《刑法》400多个罪名中，一个行为符合犯罪构成要件，却可以以接受过行政处罚为由，不予追究刑事责任，这是《刑法》惟一的一条去罪化条款。

由此可见，立法机关对于逃税罪的入罪是相当宽容的。除了两种有逃税行为且屡教不改的情形之外，通常情况下，纳税人只要补缴税款、滞纳金和罚款，就能免于牢狱之灾。

这涉及到一个立法理念的问题，即设置逃税罪的目的，到底是侧重惩罚犯罪，还是侧重保障税收呢？显然，从2009年《刑法修正案（七）》开始，立法机关的理念从侧重前者转向了侧重后者。

2009年《刑法修正案（七）》出台时，时任全国人大常委会法工委刑法室副主任的黄太云教授曾对该条文的增加“初犯免责”做了说明：

“目前偷税罪规定的负作用大。企业如偷税达到一定数额、比例，不管企业是否积极补交税款和滞纳金，接受罚款，都可将企业老总定罪，结果企业可能慢慢垮了，国家税收少了税源；企业破产了，工人下岗需要重新安置，给国家和政府增添了新的负担等。”

从中可以看出，立法机关认为，设立逃税罪的首要目的是维护国家的税收利益，巩固国家的税源。立法机关认为，逃税者侵犯的是国家的税收征管制度，只要经税务机关查获后补缴，就履行了纳税义务，社会危害性就降低了。立法机关对逃税罪增加“初犯免责”条款，就能鼓励涉嫌逃税的企业和个人尽快补缴，保障国家税收，降低税务机关的稽查执法成本。否则，立法机关担心出现这样一种情况，虽然将逃税者判刑，但税款却收不上来。如果补缴税款还是要坐牢，逃税者筹款补缴的动力就没有那么强了。

可以这么认为，“初犯免责”条款是立法机关为了更好的保障国家税收利益的实现，而在立法上采取的一种策略。

“初犯免责”条款没有数额限制

范冰冰逃税补缴后不予刑事处罚，之所以引起舆论的质疑，在于涉案金额高达8.83亿元。

但是，根据现行《刑法》的规定，“初犯免责”的范围，确实没有数额限制。《刑法》对于逃税罪，分为两档刑期：逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕33号）规定，“数额较大”的标准为1万元，“数额巨大”则未作规定。原《刑法》第201条则规定“数额巨大”为10万元。

也就是说，不论逃税金额是数额较大还是数额巨大，乃至如范冰冰逃税案涉及税款高达数亿元，只要经过税务机关查处并及时补缴，都适用“初犯免责”条款。

逃税1万元和逃税1亿元，显然行为人的主观恶性、社会危害性有很大的不同，但都可以同等享受初犯免责的待遇，这确实会给公众一种强烈的不公正感。这就需要立法机关在修法时平衡惩罚犯罪和保障税收之间的关系，以消弭公众的疑惑。

周筱赟写于2018年10月17日－18日

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