对非法集资，人大代表提议将欺诈发行股票、债券罪归入金融诈骗罪，需要考虑哪些问题？

张王宏 ： 金融犯罪案件辩护律师 、广东广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

今年两会，有人大代表提出，将欺诈发行股票、债券罪，移至‘金融诈骗罪’，改罪名为‘欺诈发行证券罪’，将法定最高刑改为无期徒刑。

一石激起千层浪，继集资诈骗罪设死刑提议后，此次提议再次引起大家对非法集资犯罪的关注。

金融犯罪的前生今世

从发展沿革看，金融犯罪在我国刑法中经历了一个从无到有的过程：

1979年(刑法)只在第151条和第152条中规定了诈编罪但未对金融诈骗罪作出专门规定

1995 年6月30日全国人大常委会(关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定)将集资诈骗贷款诈骗票据诈骗.信用证诈骗、信用卡诈骗和保险诈骗六种行为规定为独立的犯罪。

1997 年(刑法)采纳了上述决定的内容，并在上述六个金融诈骗罪的基础上增设了金融凭证诈骗耶和有价证券诈编罪。

金融诈骗罪单独成节的争议有哪些？

目前金融诈骗犯罪共包括八个罪名，排在破坏金融管理秩序罪之后。罪名包括:集资诈骗罪贷款诈骗罪票据诈骗罪、金融凭证诈骗信用证诈骗罪 信用卡诈骗罪有价证券诈骗零和保险诈骗罪。与妨害对公司、企业的管理秩序罪并列。

有人认为单独成节，体现了立法者对金融诈骗犯罪的重视，但现有体例也受到了不少刑法学者的批评。比如有人认为，现行刑法是以犯罪的同类客体进行分类的，但金融诈骗罪按照犯罪手段单独设节打破了这一体例。

从世界范围看，对金融诈骗犯罪一般采取三种方式安排：其一是专门设立条文，设置比如贷款诈骗罪、信用证诈骗罪等具体罪名，以突出其与普通诈骗罪之区别；其二是将金融诈骗犯罪涵盖进诈骗犯罪罪名下；其三是在金融法规等附属规范中分散规定包括具体金融诈骗罪在内的金融犯罪。

受我国刑法编写体例的限制，上述第一、三种方式较难被采用。基于第二种分类，有学者建议将其直接归入“破坏金融管理秩序罪”，作为该章之下单独一节。

欺诈发行股票、债券罪入金融诈骗罪需考虑的三个问题

将欺诈发行股票、债券罪或欺诈发行证券罪，列入金融诈骗罪，首先面临犯罪客体的转变，其次是罪名的变换对打击范围的变化，最后是改变刑罚需要考虑的刑罚均衡问题。

现有刑法中，有众多罪名，带有欺诈、诱骗等字眼。比如诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，骗购外汇罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，又比如骗取出口退税罪，其中诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，骗购外汇罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪均属破坏金融管理秩序犯罪一节，骗取出口退税罪属危害税收征管罪。把欺诈发行股票、债券罪或欺诈发行证券罪列入金融诈骗罪，是否意味着需要对犯罪客体作出改变？是否有现实紧迫的需求？是首先需要考虑的问题。

其次，证券与股票、债券从概念到内涵均有不同。

根据刑法第一百六十条，欺诈发行股票、 债券罪，是在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。显然，这里的股票、债券，特指公司股票、企业债券。而与证券相对应的票证，则有金融票证、有价证券、信用证等。改变罪名后，证券的范围是否超出原有范围？如果超出其内涵如何？同样是需要考虑的问题 。

最后，改变刑罚需要考虑的刑罚均衡问题。改变刑罚需要考虑的因素之一，是犯罪对社会的危害严重程度。

根据笔者通过把手案例的搜索，欺诈发行股票、债券罪的全部案例为7例,其中，2017年2宗、2016年3宗、2014年2宗。扣除三起刑事裁决文书，涉及到刑事案件的共3起。根据《刑事诉讼法》和相关司法解释，非法集资犯罪的罪名共七个，分别是欺诈发行股票、债券罪、擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、集资诈骗罪、组织、领导传销活动罪、非法经营罪。根据最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪，在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。

也就是说，欺诈发行股票、债券罪的本质，是企业违反规定吸收资金的一种特殊表现形式，其中单位、自然人是没有非法占有目的的。正因为如此，法律对其刑罚较轻。比如江苏中显集团有限公司、袁长胜等欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪冯德毅非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书中，袁长胜犯欺诈发行债券拘役六个月；夏宝龙犯欺诈发行债券罪，判处拘役五个月。

如果按此次建议，将该罪法定五年改为无期，即意味着其和集资诈骗罪的刑罚相同，甚至远远高于非法吸收公众存款罪的最高刑10年。是否会带来刑罚均衡的问题，同样值得思考。

新闻链接：【全国人大代表、深交所总经理王建军：修改刑法将欺诈发行刑期增至无期】王建军认为，欺诈发行是注册制改革中需要重点防范的违法行为之一，但实践中，我国现行《刑法》欺诈发行股票、债券罪犯罪类型归类不够准确、刑事处罚力度不足等问题日益凸显。建议“将该罪的犯罪类型从‘妨害对公司、企业的管理秩序罪’移至‘金融诈骗罪’；将罪名修改为‘欺诈发行证券罪’；提高犯罪刑期，情节特别严重时可处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑，提升罚金额度；参与欺诈合谋的中介机构及其责任人员，应作为欺诈发行犯罪的从犯加以严惩”。

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张王宏律师撰写于2019年3月3日

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