刑法修正案（九）草案打出的四大重拳

刑法修正案（九）草案打出的四大重拳

——全面分析解读刑修（九）草案

编者按：2014年10月27日，刑修（九）草案被提交人大常委会审议，意味着刑法的再一次修改正式进入法律程序。本文对刑修（九）草案的主要内容进行了概括，总结出刑修（九）草案的四个重点方向，更是从法理和实践上分析刑法的这些修改背后所含的意义，对律师同行学习刑修（九）草案的内在精神有重要的帮助。

2014年10月27日，刑法修正案（九）草案首次被提请全国人大常委会审议，这意味着刑法的再修改正式进入法律程序。虽然刑修（九）草案未向民众公开，但从人大常委会对外发布的消息以及官方媒体透露的细节，可以发现刑修（九）草案对刑法的修改力度丝毫不逊于刑修（八），在许多问题上进行了理论上的突破与实践上的创新，虽然刑修（九）草案在某些具体问题上可能存在适用上的瑕疵，但瑕不掩瑜，而且在表决通过前仍可进行弥补。长期从事刑法研究与刑事辩护的我们认为，刑修（九）草案打出的这一套组合拳中包含了四大重拳，力图借十八届四中全会的法治东风，在多个领域狠下功夫。

一、 刑修（九）草案重拳一：死刑控制措施的沿袭与创新

废除死刑是世界刑罚轻缓化、文明化的一个整体趋势，世界上两百多个国家中现在仅有41个国家保留了死刑，而发达国家中仅有美国和日本保留了死刑，即使是保留死刑的国家中也有很大一部分在司法实践中已经不再适用或者很少适用死刑。我国现阶段对死刑的态度是：保留且控制死刑的适用。

刑法修正案（八）开始了我国死刑结构的改革：一是通过减少可以适用死刑的罪名数量，将可以适用死刑的罪名从68个减少到55个；二是新增规定犯罪人不以特别残忍手段致人死亡且年满75周岁的，不适用死刑。刑修（九）草案继续在死刑控制方面狠下功夫，在死刑控制的措施方向既有沿袭也有创新。

（一） 减少可适用死刑的罪名数量

刑修（九）草案共减少了9个死刑罪名，包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。与刑修（八）减少了十三个死刑罪名相比，刑修（九）草案虽然在数量上略少，但是 “含金量”不低。

刑修（九）草案仍然根据经济性非暴力犯罪、危害程度相对较低、实践中死刑适用少等标准选择取消死刑的罪名。刑修（九）如获通过，不仅死刑罪名数量进一步降低，而且可以说我国在经济性犯罪方面基本不再适用死刑。

1. 取消经济性犯罪的死刑

由于经济性犯罪不涉及对人身权利的侵犯，取消其死刑既符合刑法学理，也不会引起人民群众的反对情绪，因此取消经济性犯罪的死刑是我国减少死刑罪名，控制死刑适用的一个重要方向。

我国刑法将经济性犯罪较集中地规定在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。刑修（九）草案取消死刑适用的走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪和集资诈骗罪等五个罪名均规定在该章。

走私武器、弹药罪，走私核材料罪以及走私假币罪三个罪名均规定在刑法第一百五十一条，属于第二节“走私罪”。刑修（九）草案在刑修（八）已经取消走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪四个走私犯罪的基础上，再取消这三个走私类犯罪的死刑，从而实现了走私类犯罪的“零死刑”。从此，赖昌星之类的走私罪犯便再也不能以可能被判处死刑为由请求外国庇护，拒绝被引渡回国。

伪造货币罪规定在刑法第一百七十条，属于第四节“破坏金融管理秩序罪”。伪造货币罪是破坏金融秩序的典型犯罪，对金融秩序的破坏最为严重，我国能够取消伪造货币罪的死刑，说明了国家在推动死刑改革、控制死刑方面的勇气。

集资诈骗罪被取消死刑是刑修（九）草案引人注目的焦点之一。刑修（八）就曾计划取消全部金融诈骗罪的死刑，但由于集资诈骗罪往往牵涉人数较广，容易引起社会秩序不稳、激化社会矛盾，因此没有成为刑修（八）中第一批被取消死刑的罪名。然而吴英案、曾成杰案等一系列集资诈骗案件促使民众和立法者对集资诈骗罪的死刑进行深入的讨论与反思，最终促成此次刑修（九）草案拟取消了集资诈骗罪的死刑。

刑修（九）草案在取消上述五个犯罪的死刑之后，整个第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”便只剩下生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪两个罪名可处死刑。但如果再深入分析这两个罪名，可以发现这两个罪名要适用死刑必须要求犯罪行为致人死亡或者存在与致人死亡相当的情节（根据司法解释这些情节亦与人身损害相关）。而在第三章之外可适用死刑的“财产性”罪名则仅剩下抢劫罪。至于贪污贿赂犯罪，其侵犯的主要是职务行为的廉洁性，可以不归为经济性犯罪，至少与抢劫罪一样不是纯粹的经济性犯罪。

因此我们可以认为，刑修（九）草案表决通过之后，构成破坏市场经济秩序罪的罪犯如果没有造成严重损害人身健康的后果，则不会被适用死刑。换言之，刑修（九）将使我国取消纯粹经济性犯罪死刑的工作初步完成，这将是我国死刑控制工作的一个重要里程碑。

2. 减少社会危害性相对较低、死刑适用较少、非暴力性犯罪的死刑

我国刑法减少死刑罪名的另一个主要方向则是社会危害性较低、死刑适用频率低的非暴力性犯罪。刑修（八）在这个方向上四个罪名的死刑，而刑修（九）草案沿这个方向继续取消了组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪四个罪名。

组织卖淫罪与刑修（八）取消死刑的十三个罪名在危害程度上较为接近，在起草刑修（八）时便已经与集资诈骗罪、伪造货币罪一同进入取消死刑罪名的考虑范围，但由于未能深入讨论所以在刑修（八）中未予取消。在经过三年多的讨论之后，刑修（九）草案终于将其纳入取消死刑的罪名范围。

强迫卖淫罪与组织卖淫罪同样被规定在刑法第三百五十八条，其社会危害程度相当，而且对于罪行更为严重、性质更为恶劣的强迫卖淫行为，可以根据案件的具体情况以强奸罪追究刑事责任，因此取消该罪的死刑不会导致罪刑不匹配的情况发生。

同样被取消死刑适用的阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪则被规定在刑法分则第十章“军人违反职责罪”。出于对军队纪律的强调以及对军事行动结果的重视，军职罪是死刑罪名的“重灾区”，该章直接规定犯罪的二十八个条文规定了三十二个罪名，其中就有十二个死刑罪名。但是，由于军职罪适用频率十分低，取消其死刑对司法运作以及社会秩序基本没有影响，因此军职罪成为刑修（九）草案取消死刑罪名的又一个着手点。而阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪与其它没有死刑的军职罪名危害程度相当，而且没有对人身、财物或者军事行动造成根本性的影响，与“性质极其严重”的死刑适用要求无法完全匹配，与军职罪中其它死刑罪名的危害程度也存在较大差距，因此成为刑修（九）草案取消军职罪死刑的“试水点”。

（二） 提高死缓罪犯执行死刑的条件

刑修（九）草案将死缓罪犯执行死刑的条件由“故意犯罪”改为“故意犯罪且情节恶劣”，意味着死缓罪犯被实际执行死刑的可能性极大地降低，基本可以达到死缓罪犯不再执行死刑的程度。（死缓+故意犯罪）变成（死缓+情节恶劣的故意犯罪）更符合罪刑相适应的刑法原则，原因在于根据我国限制加重的数罪并罚原则，两个均不应判处死刑的犯罪即使并罚后也不应判处死刑，更勿论实际执行死刑。

刑修（九）草案在死刑控制方面除了沿袭过去减少死刑罪名数量之外，也通过提高死缓罪犯执行死刑的条件实现了死刑控制措施的创新。如果说减少死刑罪名是在死刑适用的“可能性”上做减法，那么提高死缓罪犯执行死刑的条件则是在死刑适用的“必要性”上做加法。如果说取消死刑的罪名都是司法实践中适用死刑较少的，对执行死刑的实际数量影响并不大，那么提高死缓罪犯执行死刑的条件则是在减少“实际”执行死刑的情况。因此，国家籍此体现出极大的控制死刑的诚意，也展现了我国立法者在死刑控制措施方面所具有的智慧。

刑修（九）一方面减少可适用死刑的罪名，使死刑的适用限制在确有必要的罪名上，另一方面又提高死缓罪犯执行死刑的条件，双管齐下控制死刑的适用，随着日后死刑罪名的进一步减少，将死刑控制在犯罪性质极其严重、确有必要适用死刑的范围是具有现实可能性的。因此，刑修（九）草案在控制死刑方面打出的这一记重拳是我国通过立法控制死刑的一大进步。

二、 刑修（九）草案重拳二：全环节加强对贪污贿赂犯罪的打击力度

刑修（九）草案对十八大以来的反腐斗争作出了回应，根据刑事司法实践的需要对刑事立法进行了调整。对刑法中的贪污贿赂犯罪进行了较大的修改，涉及的内容更是实践中存在的突出问题。

刑修（九）草案从三个方面对贪污贿赂犯罪进行了较大的调整：一是修改了贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准；二是将其它类型的行贿行为规定为犯罪；三是调整了行贿罪的罪刑结构。

（一） 修改贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准，根据犯罪情节定罪量刑

刑修（九）草案对贪污罪、受贿罪的修改主要表现为取消犯罪数额作为贪污罪、受贿罪定罪、量刑的单一化标准，即将现行刑法中决定量刑幅度的“五千元”、“五万元”和“十万元”改为“数额较大或者情节较重”、“数额巨大或者情节严重”和“数额特别巨大或者情节特别严重”，使贪污罪、受贿罪实现数额犯到情节犯的转变，而这一修改将使贪污罪、受贿罪在定罪和量刑方面均发生根本性的变化。

首先，现行刑法规定贪污、贿赂数额在五千元以下且情节较轻则不构成犯罪，而刑修（九）草案取消了这一入罪标准。一方面，司法实践中很少有贪腐案件的数额低于五千元，如果低于五千元的贪腐行为确实不需要追究刑事责任，完全可以通过刑法第十三条但书来处理，五千元的数额标准在实践中已经失去了存在的意义；另一方面，取消贪污罪、受贿罪的入罪数额也体现出国家对贪腐行为“零容忍”的态度，表现出国家打击贪腐的决心。

其次，刑修（九）草案改变了贪污罪、受贿罪只根据犯罪数额选择量刑幅度这种单一化的量刑标准，改为根据数额或者情节选择量刑幅度的综合性的量刑标准。这种修改是符合司法实践需要的，由于贪污罪与受贿罪的以数额为依据的量刑标准过于单一、限制过死，许多本质上存在巨大差异的案件无法在量刑上予以区分，现行刑法已经难以适应当前社会的发展，在很多情况下无法做到罪刑均衡，使得改变单一因素的量刑标准已经成为必要。

值得注意的是，即使刑修（九）草案从立法上改变了数额作为贪污罪、受贿罪单一量刑标准的状况，但是犯罪数额依然是判断贪污罪和受贿罪情节严重程度的核心因素，法官仍旧需要一个相对明确的数额范围来判断什么情况下分别是数额较大、数额巨大或者数额特别巨大。依惯例，两高将会出台相应的司法解释来确定数额较大、数额巨大和数额特别巨大的范围。由于司法解释具有准立法且修改便捷的特点，刑修（九）不过是将立法上确定的数额转化成司法解释上确定的数额，保证了贪污罪和受贿罪在量刑标准上的弹性，使贪污罪和受贿罪的量刑标准可以跟上时代发展的步伐，做到罪刑均衡。

（二） 将其它类型的行贿行为规定为犯罪：严密行贿类犯罪法网

现行刑法设有受贿罪和利用影响力受贿罪，其犯罪主体分别为国家工作人员和与国家工作人员关系密切的人。但是，与之对应的行贿行为并没有全部被规定为犯罪，现行刑法仅将对国家工作人员行贿的行为规定为犯罪，对与国家工作人员关系密切的人行贿并不会被追究刑事责任，这一点已经成为刑法明显的漏洞。刑修（九）草案针对上述情况，将对与国家工作人员关系密切的人行贿规定为犯罪，就此弥补了刑事立法上的漏洞。

（三） 调整了行贿罪的罪刑结构：增加财产刑，提高免刑难度

刑修（九）草案从两个方面对行贿罪的罪刑结构进行了调整。

首先，刑修（九）草案改变了行贿人可得减轻、免除处罚的量刑情节，提高了对行贿人的要求：在被追诉前主动交代行贿行为的行贿人从“可以减轻处罚或者免除处罚”变成了“可以从轻或者减轻处罚”，只有在此基础上“犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的”才有可能得以免除处罚。必须要注意到的是，行贿者在刑修（九）之后要免除刑罚必须要在被追诉前主动交代，并且与过去相比还需要另外符合犯罪较轻、有检举揭发行为且对侦破案件起“关键”作用或者有其他重大立功表现三个情况之一，其要求可谓“苛刻”，从而使行贿者主动交代不处罚从惯例变成例外。

其次，刑修（九）在行贿罪的法定刑中增加了罚金，通过增加犯罪人的经济成本来提高行贿罪刑罚的严厉程度，从而加大了对行贿行为的打击力度。在没有必要提高行贿罪监禁刑的情况下，增加罚金刑这一举措既符合以财产刑制裁财产犯罪的刑罚理念，又能使民众与潜在的行贿人感受到国家对行贿行为打击力度的加大，满足了民众严厉打击贿赂犯罪的心理需求，是符合刑法法理和国家发展需要的立法。

但是，贿赂犯罪往往是一对一的犯罪，其证据收集往往依赖行贿者对侦查机关的配合，如今刑修（九）草案在立法上增加了行贿者通过配合侦查机关以获取免除刑罚的难度，很可能会“断绝”了行贿者配合调查的后路，很可能会导致行贿人与受贿人抱团结成利益同盟抵抗调查，这也使侦查工作面临巨大的挑战，对侦查技术提出了更高的要求。

就刑修（九）对贪污贿赂犯罪的修改而言，如果片面地看待刑修（九）对贪污罪和受贿罪量刑标准的改变，民众可能会在某种程度上对立法不再以硬性的数额作为量刑幅度的决定性因素产生误解，认为国家打击贪腐的力度有所降低、态度有所转变。但国家在根据司法实践需要修改贪污罪、受贿罪量刑标准的同时，还取消了贪污罪和受贿罪的入罪标准，将其它类型的行贿行为规定为犯罪，同时修改了行贿罪的罪刑结构，这一系列“组合拳”足以有效地消除民众的怀疑，使人民相信国家反腐的决心。

三、 刑修（九）草案重拳三：完善对公民人身权利的保护

一些侵犯公民人身权利的现象以前虽然偶有发生，但并未突出，因此没有必要将其专门规定为犯罪，但随着近年我国经济社会的发展，类似行为已经逐渐变成社会关注且普遍存在的尖锐问题。为了保证刑法能够对严重侵犯公民权利的行为进行有效的威慑和刑事上的救济，刑修（九）草案完善了刑法对公民人身权利的保护，主要体现在对强制猥亵妇女罪，虐待罪和收买被拐卖的妇女、儿童三个罪名的修改上。

（一） 实现保护男性性自主权的突破：猥亵男性将犯罪

刑法仅在第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪，而没有对猥亵男性的行为进行规制，因此在过往实践中被严重侵害性自主权的男性得不到刑法的救济，甚至还无法通过民事途径获得赔偿，这一点已成为刑法被诟病和调侃的一个问题。

刑修（九）草案通过将“猥亵妇女”改为“猥亵他人”，使男性的性自主权也得到了刑法的保护与救济，是男女平等在刑法中的又一体现，在打破刑事立法“性别歧视”方面迈出了重要的第一步。

但是值得注意的是，刑修（九）草案仅将猥亵男性的行为规定为犯罪而未将奸淫男性的行为规定为犯罪，这将使刑法在适用的过程中可能会面临难以解释的问题。首先，猥亵妇女与强奸妇女是两种不同的犯罪行为且后者性质更为恶劣，与之相对应的猥亵男性与强奸男性也应是两种恶劣程度不同的行为。在猥亵男性构成犯罪的情况下，比猥亵男性更为严重的强奸男性却没有被法律规定为犯罪，造成轻者罪而重者非罪的局面，严重不符法理也违背民众的正义观。其次，即使是通过将强奸男性的行为“降格”解释为猥亵男性的行为，在法律适用方面也存在语义自我矛盾的困境：该罪罪状的表述是“猥亵他人”，即意味着不管针对男性还是女性，“猥亵”的含义应是同一的，而针对男性的“猥亵”包括了奸淫行为而女性的“猥亵”则不然的解释明显与理不合。

因此，虽然刑修（九）草案在进一步全面保护公民的性自主方面迈出了重要的一步，但要实现刑法体系内部的统一，仍需要作进一步完善，希望我们能够在修改后的表决稿中可以发现对上述问题的完善。

（二） 强调非家庭成员所负的监护、看护职责：保姆、护士、教师可构成虐待罪

我国高度重视婚姻家庭中的权利义务关系，早在79年刑法就专章规定了妨害婚姻、家庭罪，其中的虐待罪、遗弃罪的规定一直沿续至今。但随着经济社会的发展，有被监护需要的未成年人、老年人、患者以及残疾人往往由家庭成员以外的人进行监护和看护，而近年来教师虐童、护士虐病、保姆虐老的严重事件屡有发生，但刑法中虐待罪仅规制虐待家庭成员的行为，因此无法追究上述行为的刑事责任。因此，现实的社会需要使相对滞后的刑法有必要作出回应。

刑修（九）草案扩宽了虐待罪的犯罪主体范围，从强调家庭成员之间的监护、看护义务变成强调一般意义的监护、看护职责，使对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人同样可以构成虐待罪，使需要被监护、看护的人能够得到刑法的救济，督促相关行业的从业人员履行好相应的职责。

（三） 进一步严厉打击收买被拐卖妇女、儿童的行为：收买行为一律评价为犯罪

现行刑法规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪可谓是“最人性化的立法”，一方面规定收买者按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任；另一方面又规定如果有强奸、伤害、限制人身自由等行为的即按相应犯罪处理。换言之，刑法满怀“善意”地规劝收买者不要对被拐卖的妇女、儿童造成二次伤害，否则将会被追究刑事责任。

上述规定有其立法背景，主要是因为当时收买者法律意识淡薄，对被拐卖的妇女、儿童多有打骂、侮辱等行为，且阻挠前来解救的民警，对解救工作造成极大的消极影响，因此国家希望通过立法的形式降低乃至于消除收买者的对抗性。

但是多年的实践以及社会的发展证明，允许不追究收买者刑事责任的条文已经逐渐变成收买者有恃无恐的“武器”：认为可以先买，大不了到时再配合解救即可。另一方面，当前社会已经难以容忍收买妇女儿童的行为，“没有买卖就没有伤害”也已经成为社会的共识，民众自行发起并促使公安部参与的打拐行动让立法者意识到有必要对刑法的相关内容进行修改。

刑修（九）草案将收买被拐卖的妇女、儿童罪中“可以不追究刑事责任”的表述改为“可以从轻、减轻或者免除处罚”，意味着收买者绝对构成犯罪，即使作出配合解救等行为也无法逃避有罪的评价，从而增加了收买者的犯罪成本，有利于减少收买行为。

刑修（九）草案对收买行为一律评价为犯罪在价值观导向方面是积极的，但是否能够像“醉驾入刑”那样起到明显的警示效果仍有待观察。毕竟对潜在的收买者来说，子嗣的需要是较高层次、较迫切的需要，而且收买者大多是“一次性”犯罪而不是惯犯，犯罪的风险往往不能成为影响行为选择的决定性因素，因此将收买行为一律评价为犯罪在实效方面的成绩仍有待实践的检验。

刑修（九）草案对公民人身权利的保护作了进一步的完善，尤其在男性性自主权的保护上更是进行了理论上的突破，是刑修（九）草案打出的又一记重拳

四、 刑修（九）草案重拳四：加强对公共安全的保护以及对社会秩序的管控

刑修（九）草案笔墨最多的地方，是对公共安全和社会秩序两个领域的修改，是本次修正案草案中新设罪名、修改罪名最多的地方。这体现出国家对公共安全和社会秩序的重视，反映出国家要对相关领域加强管控的趋势。

（一） 加强对公共安全的保护

刑修（九）草案对公共安全的进一步保护主要体现在两个方面，一是对危险驾驶罪的修改，二是加大对相关涉及恐怖主义、极端主义的行为的打击力度。

1. 危险驾驶罪的扩展：严重超载、超速违规运输危险化学品将犯罪

刑修（九）草案将“在公路上从事客运业务，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的”纳入危险驾驶罪。换言之，客运车辆严重超速、超载的行为，以及违规运输危险化学品的行为均可构成犯罪。

刑修（九）草案对危险驾驶罪的修改也是符合社会发展的实际情况。一直以来，许多特别重大的交通事故就是因为严重超速超载或者违规运输危险品而导致的。但是，如果严重超速超载或者违规运输的行为“侥幸”地没有造成严重后果，则无法追究其刑事责任，可是行政处罚的力度在利益面前又远无法起到足够的威慑作用。因此，将上述行为纳入危险驾驶罪有利于从源头上进行打击，消除侥幸心理，使道路公共安全能够得到更大的保障。

刑修（九）草案中危险驾驶罪的四类行为分别是追逐竞驶、醉酒驾驶、客运车辆超速超载驾驶和违规运输危险化学品，仔细分析后可以发现前两类行为强调的是驾驶行为的规范，是从主观意志上对驾驶员提出的要求，而后两类行为则关注的是运输安全方面的规范，是从客观标准上对运输者提出的要求。

2. 恐怖、极端主义活动打击力度的加大：增加财产刑，规定新罪名

近年来我国局部地区恐怖主义、极端主义活动屡有发生，严重危害了人民群众的人身财产利益，确实有加大打击力度的必要，刑修（九）为此从法定刑和犯罪行为两个方面对刑法进行了修改：

一是对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定财产刑，增加相关人员、组织的犯罪成本，也增加其组织恐怖活动的难度。

二是将五种类型涉及恐怖活动的行为规定为犯罪，分别是①以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义，或者煽动实施暴力恐怖活动；②利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施；③持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料；④拒不提供恐怖、极端主义犯罪证据；⑤以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志。

刑修（九）的上述规定可谓是对涉恐行为的“全面围剿”，但是部分内容在实践过程中可能会存在一定问题。例如，具有哪些特征的组织能够被认定为恐怖主义、极端主义组织，公民又是否能够准确认识、辨别出恐怖主义、极端主义组织与正常社会组织的区别？这些都需要配套的法律及司法解释予以解决。又例如，能够向侦查机关提供恐怖、极端主义犯罪证据的人往往与相关恐怖、极端组织存在关联，其如果向侦查机关提供证据则很可能会遭到组织对其本人或其家属的报复，如果出于害怕报复而不向侦查机关提供证据则会构成犯罪。掌握犯罪证据的人陷入两难境地后，能否以不具有期待可能性出罪？上述问题都值得司法机关深入思考与研究。

（二） 加强对社会秩序的管控

刑修（九）草案利用刑法维护社会秩序的力度不可谓不大，在社会秩序领域集中新设了一系列犯罪，同时又对部分犯罪进行了修改，加大了对犯罪行为的打击力度。刑修（九）草案的这些修改大致可以分为网络通信秩序、司法秩序和工作生活秩序三大块。

1. 加强对网络通信秩序的管理：新增五类网络犯罪行为

近年来随着互联网络技术发展迅速，网络与现实生活的联系与互动越来越紧密，而网络也越发成为别有用心的人用来侵犯他人权益的工具，甚至造成严重的危害后果。刑修（九）草案因此将近年来具有普遍性的五种利用网络严重侵犯他人的行为规定为犯罪：

一是对出售、非法提供公民个人信息罪进行修改，将犯罪主体的范围扩大，不再限定在国家机关或者其它在提供服务过程能够获得公民个人信息的人。当前网络是个人信息泄漏的重灾区，刑修（九）草案对刑法的修改使出售、非法提供公民个人信息的网络服务供应者、黑客等也能被追究刑事责任。

二是强调了网络服务提供者的安全管理义务。刑修（九）草案新增规定，网络服务提供者不履行网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行，致使违法信息大量传播的，致使用户信息泄漏，造成严重后果的行为，或者致使刑事犯罪证据灭失，严重妨害司法机关追究犯罪的行为均是犯罪。换言之，网络服务提供者有义务按监管部门的要求进行整改，否则有构成犯罪的可能性。

三是打击为犯罪提供网络便利条件的行为。刑修（九）草案针对部分不法分子利用网络实施诈骗、出售违禁物品等情况，新增规定明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为构成犯罪。也就是说，知道他人在网络从事犯罪并为其提供便利条件的行为将构成犯罪。

四是打击破坏通讯秩序的行为。近年来“伪基站”滥发广告信息等行为严重扰乱了无线电通讯秩序，还使民众可能因此而被诈骗，可是利用伪基站发送广告信息等行为本身难以找到严格符合定义的罪名以追究刑事责任，司法实践中多以非法经营罪、破坏公用电信设施罪等罪名处罚，但却使罪刑法定原则遭到一定程度的破坏。刑修（九）草案为此特将利用伪基站破坏无线电通讯秩序等行为规定为犯罪，保证造成严重后果的上述行为能够依法追究刑事责任。

五是打击利用网络传播虚假信息的行为。近年来发生重大灾害或者疫情时，总会出现个别人员利用网络传播虚假的灾情或者疫情，利用网络便捷迅速的特点使民众陷入恐慌。刑修（九）草案针对这种情况，将在信息网络或者其他媒体上恶意编造、传播虚假信息，严重扰乱社会秩序的行为规定为犯罪，使追究不法分子的刑事责任有法可依。

刑修（九）草案除了根据社会发展情况将上述行为规定为犯罪之外，还将破坏计算机信息系统罪规定为单位犯罪，使单位实施的相关不法行为不能逃避刑责。

刑修（九）草案的内容固然会对网络通讯秩序的维护起正面的意义，但是某些内容在实践上、理论上可能存在问题。例如网络服务提供者不配合监管部门的整改则可能构成犯罪，即使监管部门的整改意见有错误，网络服务提供者也不敢提出意见，只能“听话”整改，刑法则有可能异化为有关部门打压言论自由的工具。又如明知他人在从事犯罪而为其提供帮助本可依该犯罪的共犯处理，现特别规定为另外的犯罪，则很可能发生竞合的情况，届时是根据特别法优先一般法的原则适用，还是根据择一重罪处理，如果择重罪处理又是否会架空刑修（九）草案新设的网络犯罪？上述问题都值得思考。

2. 保障正常的司法秩序

刑修（九）草案针对近年来正常司法秩序受到干扰的情况对刑法进行了补充修改，主要包括以下几个方面：

一是增加了虚假诉讼罪，将为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的行为规定为犯罪；

二是修改了扰乱法庭秩序罪，将殴打诉讼参与人，侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序的行为增加为犯罪；

三是将诉讼参与人泄露依法不公开审理的案件中不应公开的信息，造成信息公开传播或者其它严重后果的行为规定为犯罪；

四是修改了拒不执行判决、裁决罪的刑罚结构，增加了一档刑罚，并将该罪规定为单位犯罪。

刑修（九）草案针对司法秩序的修改从立法上对实践中存在的一些问题给出了答案，如被称为“诉讼诈骗”的虚假诉讼行为过去被司法解释认定为不构成诈骗罪，只能追究相关人员伪造证件或者妨害作证的刑事责任，显然不能满足司法实践的需要。

但是另一方面，刑修（九）草案对扰乱法庭秩序罪的修改可能进一步恶化了律师的执业环境。律师在法庭上如果据理力争，依法对司法工作人员或者其它诉讼参与人违反规定的行为进行控告，是否会被认为是对司法工作人员或者其它诉讼参与人的侮辱、诽谤和威胁呢？如果律师在法律上坚持自己的辩护意见或者代理意见，被法庭不当拒绝后仍多次强调依法享有的诉讼权利时，是否也会被认定为不听法庭制止呢？结合前段时间广州中院在判决书中通过“引述”的方式批评律师在法庭“表演性辩护”，我国律师的执业环境显然有进一步恶化的趋势，律师作为建设法治国家过程中将发挥巨大作用的角色地位被严重地低估。

3. 稳定工作生活秩序

刑修（九）草案在维护正常社会秩序方面可谓不遗余力，将六种行为规定为犯罪：

一是将生产、销售窃听、窃照专用器材的行为规定为犯罪；

二是将多次扰乱国家机关工作秩序，经处罚后仍不改正，造成严重后果的行为规定为犯罪；

三是将多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的行为规定为犯罪；

四是将在国家规定的考试中，组织考生作弊的，为他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供试题、答案的，以及代替他人或者让他人代替自己参加考试等破坏考试秩序的行为规定为犯罪；

五是将买卖居民身份证、护照等证件的行为以及使用伪造、变造的居民身份证、护照等证件的行为规定为犯罪；

六是针对当前毒品犯罪形势严峻的实际情况和惩治犯罪的需要，拟对生产、运输易制毒化学品的行为作出专门规定。

除了将上述行为规定为犯罪外，刑修（九）草案还对现有的犯罪进行了修改：

一是加大对会道门、邪教组织的打击力度，对组织、利用会道门、邪教组织破坏法律实施罪的法定刑进行了调整，一方面加大对情节特别严重行为的惩治力度，另一方面则对情节较轻的行为也同样规定了刑罚；

二是修改了伪造、变造居身份证罪，扩大了证件的范围，将伪造护照、社会保障卡、驾驶证等证件同样规定为犯罪；

三是修改了抢夺罪，将多次抢劫的行为规定为犯罪。

与历次刑法修改相比，公共安全和社会秩序是刑修（九）草案中最常规、最符合刑法修改规律的“加法”，但是这一大批新设的犯罪并非刑修（九）草案中乏味可陈的内容，相反我们可以从中察觉到国家对社会管理的态度以及今后国家治理的着力方向。因此，刑修（九）对公共安全和社会秩序的修改是其势大力沉的最后一记重拳。

刑修（九）草案内容之多，牵涉之广，将对刑法适用的方方面面造成巨大的影响。作为以刑法实践为业的法律工作者，加紧对刑修（九）草案的学习，及时了解和学习两高对此的司法解释，是未来一段时间工作内容的重中之重。

陈琦，执业证号：14401201510984203。广东广强律师事务所律师实训基地研究员、金牙大状律师网、金牙大状刑事律师网核心成员，吉林大学刑法学硕士，至今研习、实践刑事辩护多年，专注重大刑事诉讼，多篇论文发表在《刑事法评论》、《刑事法前沿》等高影响力的学术期刊，有《归咎的刑事责任》等多本译著。

阅读量：1502 PC版链接 移动版链接