暴力是涉黑犯罪的必备特征吗？

暴力是涉黑犯罪的必备特征吗？

涉黑犯罪，指的是组织、领导、参加黑社会性质组织罪。在涉黑犯罪中，一方面，触及死刑罪名的大多与暴力有关，故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、绑架罪、聚众斗殴罪（致人重伤、死亡的）；另一方面，涉黑犯罪的行为特征是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。”因此，涉黑犯罪的行为特征是否必须要有暴力？软暴力是否构成涉黑犯罪？肖律师根据自己办理此类案件的实务经验以及全国视野，结合刑法理论，今天来谈一谈对这个话题的看法。

一、涉黑犯罪是否必须要有暴力？

根据刑法第294条第5款的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（以下简称“组织特征”）

（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（以下简称“经济特征”）

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（以下简称“行为特征”）

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。（以下简称“危害性特征”）

换言之，只有四大特征同时具备才成立黑社会性质组织犯罪。其中黑社会性质组织的行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。因此，在黑社会性质组织的司法认定中，首先要对具体犯罪行为进行认定，由此考察犯罪行为的数量与种类，以及犯罪行为是否达到黑社会性质组织所要求的暴力程度。如果不具备上述行为特征，则只能按照一般犯罪处理，包括按照恶势力处理，但不构成黑社会性质组织犯罪。当然，即使具备行为特征，并不必然构成黑社会性质组织，还要认定是否具备黑社会性质组织的其他特征。在司法实践中，具体到某个案件，如果犯罪行为的暴力程度较轻，而且犯罪类型单一，则根本就不具备黑社会性质组织所要求的残害、欺压百姓的行为特征，则不构成黑社会性质组织犯罪。

如前所述，在认定黑社会性质组织之前，首先应当确定具体犯罪行为是否成立。这些犯罪行为是单独构成犯罪的，它不以黑社会性质组织是否成立为前提。如果在认定这些犯罪行为的基础上，同时又具备黑社会性质组织的行为特征，才能为黑社会性质组织的成立提供客观根据。因此，黑社会性质组织的行为特征是对具体犯罪行为的二次判断，其判断的主要内容就在于：犯罪手段的暴力程度、犯罪类型的广泛程度和危害后果的严重程度。

1.犯罪类型的广泛程度

黑社会性质组织通常都是实施多种犯罪行为，涉及多个罪名。如果只是单一罪名，同样不能成立黑社会性质组织。根据《2018意见》——即《最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（2018年，以下简称《2018意见》）“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”主要包括以下情形：为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。

符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：

(1)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；

(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；

(3)组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；

(4)由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；

(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；

(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。

由此可见，黑社会性质组织所实施的违法犯罪主要可以分为以下三种类型：

第一是开设赌场、组织卖淫、高利放贷、贩卖毒品等罪名；

第二是非法拘禁、寻衅滋事、聚众斗殴、故意杀人、故意伤害、买卖枪支等罪名；

第三是强迫交易、敲诈勒索、非法经营、抢劫、抢夺、诈骗等罪名。

这些罪名涉及面广泛，既包括扰乱社会管理秩序的犯罪，又包括侵犯人身的犯罪和侵犯财产的犯罪。

因此，我们经常看到涉黑犯罪中，组织者、领导者（首要分子）被检察院起诉的罪名往往有多个、十几个甚至几十个罪名，这就是原因所在。

2.危害后果的严重程度

“为非作恶，欺压、残害群众”是黑社会性质组织行为特征的危害后果。这说明黑社会性质组织对人民群众的人身安全、财产安全和社会秩序带来的严重危害后果。如果没有造成以上严重后果，则不能成立黑社会性质组织犯罪。比如说严重后果是指具有致人重伤或致多人轻伤以上、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等。

3.犯罪手段的暴力程度

暴力、威胁或者其他手段，是黑社会性质组织行为特征中的手段行为，在涉黑犯罪中，黑社会性质组织在违法犯罪活动中通常采用暴力手段，因而具有明显的暴力性。但在一些情况下，也可以采用非暴力手段。根据《2018意见》黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第294条第五款第（三）项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

虽然，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。因为对于黑社会性质组织来说，暴力性是必备属性，即使是黑社会性质组织的非暴力行为，也往往是以暴力或以暴力威胁为后盾的。如果没有暴力，客观上不可能造成为非作恶，欺压、残害群众的严重后果，更不可能形成对一定区域或者行业的非法控制。

如陈兴良教授所言，黑社会性质组织实施的具体犯罪行为不仅要有暴力性，而且这种暴力必须要达到相当严重的程度，轻微的暴力是不可能构成黑社会性质组织的。例如：符某友等人敲诈勒索、强迫交易、故意销毁会计账簿、对公司、企业人员行贿、行贿案中，二审法院认为符某友等人实施强迫交易、敲诈勒索犯罪的手段的暴力色彩极为微弱，既没有带领组织成员实施打打杀杀的行为，也不是通过暴力对县城人民群众形成事实上的心理威慑。故二审法院改判其涉黑犯罪不成立。如果没有暴力或者暴力程度轻微，则不能认定为黑社会性质组织犯罪。换言之，暴力性是涉黑犯罪行为特征中的必备特征。

二、只有“软暴力”是否构成涉黑犯罪？

根据《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》：

“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式有：

（一）侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等；

（二）扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等；

（三）扰乱社会秩序的手段，包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；

（四）其他符合本意见第一条规定的“软暴力”手段。

通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。

由此可见，“软暴力”其实就是非暴力，使用暴力以外的手段。如文中前面所述，暴力性是黑社会性质组织犯罪的必备特征。由此，涉黑犯罪不能由软暴力单独构成，而恶势力犯罪则可以由软暴力单纯构成。

（注：文中部分观点参考了陈兴良教授《共同犯罪论》（第四版）专著）

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