杨某某涉嫌破坏公用电信设施罪的 律师意见书（4）

广东省广州市人民检察院：

广东广强律师事务接受犯罪嫌疑人杨某某及其妻子张某某的委托，指派王如僧律师担任犯罪嫌疑人杨某某涉嫌破坏公用电信设施罪一案犯罪嫌疑人杨某某(以下简称杨某某)的辩护人。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一大部分“准确认定行为性质”第三条第四段前半段、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的认定标准是，犯罪嫌疑人的行为造成一万以上用户通信中断不满一小时。

第一，杨某某在梅花园公交站被公安抓获时，是否真的开了“伪基站”设备等了一个多小时的问题。

辩护人会见杨某某时，杨某某陈述：

2016年4月6日，杨某某在梅花园公交站处使用“机子”发短信。大约20分钟后，杨某某大约发了2千条短信;就在这个时候，一个人走过来，自称是便衣，并且不准杨某某关闭“机子”，以及叫杨某某跟他走。杨某某要求他出示警官证件才答应跟他走，那人说证件在车上，因此两个人就在公交站等其他警察过来。大约1个小时后，一群警察过来，扣下“机子”，并把杨某某带回办案地点。从便衣过来，到回到办案地点，整个过程中，“机子”一直开着，没有关闭。

杨某某向辩护人再三强调属实，并且表示在接受公安机关的审讯时，他也向公安机关强调了这个事实，但不能确定公安机关是否记入在讯问笔录当中。

如果贵院在审查批准逮捕杨某某对此情节有疑问的，为了慎重起见，提高逮捕的质量，避免错捕，辩护人恳请贵院提审杨某某予以核实;同时，也恳请贵院责令公安机关说明抓捕杨某某的具体经过(特别是责令抓捕杨某某的便衣警察出具书面)。

第二，杨某某是否群发了一万条以上信息到移动用户手机上的问题。

辩护人通过会见杨某某，了解到公安机关通过中国移动核实认定杨某某群发到用户手机上的信息数量为19002条，但是由于本案的案情与其他“伪基站”类破坏公用电信设施罪案件中相比，有着一些重大的不一样的地方，导致不能按照常规的方法计算、认定杨某某涉嫌群发的短信数量，请贵院在决定是否批准逮捕杨某某时，酌情注意如下几个问题：

1.不应以软件界面显示的条数，而是应以“伪基站”设备收集到的“IMSI”码的条数作为计算短信条数的依据。

为了取悦广告发布主，软件界面显示的短信条数存在篡改、夸大的可能性;同时，也存在“伪基站”设备已发出短信，但客户手机却没有收到的可能性，因此不应以软件界面显示的条数作为计算短信条数的依据。

“伪基站”设备向移动用户发关短信时，会自动识别并捕获改移动通信用户手机SIM卡的“IMSI”识别码，保存在“伪基站”的电脑上，因此每向一位移动用户手机发送一条短信，便会保存一个相应的“IMSI”码在“伪基站”设备的文件夹中，因此应以“伪基站”设备收集到的“IMSI”码的条数作为计算短信条数的依据。

2.由于“伪基站”设备在同一个周期内不会向同一手机用户重复发送同一条短信，因此应该除去重复出现的“IMSI”码，即重复出现的只能算一条。

1.应该去除非移动号码，即只能将46000、46002、46007开头的“IMSI”码计算进去。

“IMSI”是区别移动用户的有效信息，共有15位，其结构如下：MCC+MNC+MSIN.

MCC：Mobile Country Code，移动国家码，由国际电联(ITU)统一分配和管理，唯一识别移动用户所属的国家，共3位，中国为460;

MNC：Mobile Network Code，移动网络码，2—3位，中国移动系统使用00、02、07，中国联通GSM系统使用01、06，中国电信CDMA系统使用03、05，中国铁通系统使用20。

“伪基站”设备只会占用中国移动公司的网络工作频率，换言之，“伪基站”设备只会向移动手机用户强制发送短信息。从上可知，46000、46002、46007开头的“IMSI”码才是移动公司的号码，只能将这种开头的号码计算进去。

4.对于2016年4月5日之前，杨某某供述的在其他地区群发的短信数量，如果仅有杨某某的供述，没有其他同案犯的供述、证人证言、“IMSI”码、移动公司的说明等其他证据予以佐证的，由于证据不足，事实不清，贵院在核实短信数量时，根据疑点利益归于被告人原则，应予以排除。

5.杨某某不应为其被公安机关抓获后，“伪基站”设备未关停而继续产生的“IMSI”码负责。

杨某某在群发短信时，被办案民警当场抓获。为了收集证据，避免证据遗失，办案民警要求开着“伪基站”设备，等待其他民警过来。杨某某按照办案民警的要求，开着“伪基站”设备等了一个多小时，才等到其他民警到来。

杨某某不应为收集证据需要，“伪基站”设备未关停而继续产生的“IMSI”码负责。

这也是司法实践的作法，详见广东省广州市萝岗区人民法院刑事判决书【详见附件1第10页倒数第一段黄色字体部分】。

综上，经过以上步骤排除，贵院在“伪基站”设备检测到的“IMSI”码条数达到一万条以上的，才应考虑是否决定批准逮捕杨某某。

如果无法排除以上步骤中的不符合要求的“lMSI”码(尤其是无法排除杨某某在梅花园公交站等待其他民警到来这段时间产生的“IMSI”码)，才导致本案的“IMSI”码条数超过一万条的，就无法排除杨某某群发到移动用户手机上的短信条数没有达到一万条以上的合理怀疑，根据疑点利益归于被告的刑事诉讼规则，贵院沒有必要逮捕杨某某。

请贵院要审查批准逮捕时，予以参考。

谢谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一六年五月六日

附：1.(2014)穗萝法刑初字第381号《刑事判决书》;

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