减轻处罚｜关于温某等人涉嫌开设赌场罪一案量刑方面之法律意见书

第一，即使本案以开设赌场罪定性，认定温某属于“情节严重”缺乏法律依据；

第二，即使本案以开设赌场定性，温某在共同犯罪中所起到的是次要作用，依法应认定为从犯；

第三，温某有多个立功情节，依法可从轻、减轻处罚；

第四，温某有主动退赃、坦白等情节，依法可以从宽处罚。

一、即使本案以开设赌场定性。认定温某属于“情节严重”缺乏法律依据

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一条第一款规定了四种网络开设赌场的实行行为，并在第二款中列举了网络开设赌场“情节严重”的八个认定标准，但从第二款的条文可以明确看出这八个认定标准是适用于第一款所规定的四种实行行为的。

对于这四种实行行为之外的网赌行为，即使被认定为开设赌场罪，目前并无明确的法律依据。基于罪刑法定原则，也不能以这八个标准来认定行为人属于“情节严重”。

具体到本案中，即使温某等人的涉案赌资达30万以上，获利超过3万，也不能认定为“情节严重”，《起诉书》适用《意见》第一条第二款认定其“情节严重”属于法律适用错误。

二、即使本案以开设赌场定性，温某在共同犯罪中所起到的是次要作用，依法应认定为从犯

首先，虽然相对于本案其他被告人而言，温某所起到的作用较大，但涉案工作室租用的只是赌博平台若干房间中的其中一个房间，相较于创建该赌博平台的行为人而言，温某的涉案行为所造成的社会危害明显要小很多。

其次，如前所述，平台设定了赌博方式，决定赌客输赢结果，温某等人的行为本质上只是引流和对赌，并且现有证据显示引流的话术也是由平台统一提供，由此可见温某等人的行为只是扩大了赌博平台的社会影响，对整个赌博平台所造成的社会危害并未起到主要或者决定性的作用。

最后，现有证据显示在温某租用平台房间之前，该赌博平台已存在，在其案发被抓之后，该平台自动清空其房间数据，并且继续运行，由此可见温某所租用的房间及温某本人在整个赌博平台中并不是一个不可或缺的角色。

因此，辩护人认为该案主从犯的区分应当从赌博平台的整体来看，不应仅局限于本案各被告人之间的分工，设想一下，如果本案不是只抓了这几个被告，而是将赌博平台连根拔起，在区分主从犯的时候必然会考虑平台方的责任，既然如此，在平台方相关责任人员未到案的情况下，也应当以温某在整个平台上的角色作为认定其主从犯的依据。

辩护人认为温某在整个赌博平台中所起到的只是次要作用，即使以开设赌场定性，依法也应当认定其为从犯。

三、温某协助抓捕温某2，依法应认定为立功

根据温某2的供述，其在案发当天接到温某的信息“哥，你到楼下车里来，我有事跟你说”后随即下楼，下楼后随即被办案民警抓获，随案移送的《现场勘验资料》显示涉案赌博场所在广东省A市B区海尖路“XX烧烤大堂二楼”，一楼有一个大门紧闭的防盗门，二楼也有一个银色铁质防盗门。按照常理分析，如果温某2没有接到温某的信息，办案民警要连续爆破两个防盗门顺利抓获温某2等人是不太可能的，温某存在协助抓捕同案犯温某2的行为，依法应当认定为立功。

至于本案侦查机关出具的《情况说明》中所提到的是办案民警自主解锁温某手机后利用温某手机发送信息给温某2这一说法，辩护人认为真实性存疑。

首先，据了解办案民警当时并未携带任何解锁手机的技术设备，要徒手在押解温某的车上短时间内破获手机密码的可能性不高；

其次，即使民警破获了手机密码打开了手机，也要温某配合才能了解到哪个账号为温某2持有；

最后，侦查机关出具的情况说明和温某所陈述的情况存在较大出入，如果侦查机关无法出示当时抓获温某时执法记录仪的记录，则应基于存疑有利于被告人的原则，认定系温某协助抓捕温某2，进而认定其有立功表现。

因此，温某存在协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，属于立功。

综上，辩护人认为即使认定温某构成开设赌场罪，也应当对其减轻处罚，建议对其适用缓刑。