实战文书| 开设赌场罪羁押必要性审查申请书

实战文书| 开设赌场罪羁押必要性审查申请书

犯罪嫌疑人C某因涉嫌开设赌场罪于2020年12月17日被公安机关刑事拘留，于2021年1月21日被逮捕。受C某家属委托，李伟律师于2021年2月介入本案，第一时间会见了C某了解案情，多次向公安机关及检察院提交相应的法律意见书，并为其申请变更强制措施。

李伟律师提出：C某在赌博网站注册会员账号赌球并不具有“营利目的”，没有收取其下线参赌会员的赌资、接受投注，也没有领取赌博网站的利润分成，获利数额较小；办案机关对本案无管辖权，且审查起诉期限已经届满，案件经两次退侦，仍未得到最高检的指定管辖；本案事实已查清，证据已经收集固定，已无继续羁押的必要，对其采取变更强制措施不致发生社会危险等，先后提交了多份《取保候审申请书》《羁押必要性审查申请书》。

经不懈努力，C某最终于审查起诉阶段被取保候审。

C某涉嫌开设赌场罪一案

羁押必要性审查申请书

申请人：广东广强律师事务所李伟律师

联系方式：13631471522 

被申请机关：某市某区人民检察院

申请事项：申请对犯罪嫌疑人C某进行羁押必要性审查。

事实和理由

C某因涉嫌开设赌场罪于2020年12月17日被刑事拘留，2021年1月21日被逮捕，现羁押于某市第一看守所。某市某区人民检察院院于2021年3月20日受理本案审查起诉。

据C某供述，本案的客观事实是：C某是上海某学院的大学毕业生，在校期间因喜欢踢足球而成为球迷。毕业后在苏州某融资租赁有限公司上班，工作后一直喜欢看球赛，在偶然的机会中看到了“*博”赌球网站，因觉得下注后看球更刺激就在该网站上进行了注册。后该网站自动向其推送诱导网页称成为代理可以享受更多vip权益，C某为方便看球就点击后成为代理。成为代理后，为完成任务，其注册了多名自己的小号挂在自己账号下面，也确实向4名球友推荐了*博网站（但并未接受下线投注），平时偶尔会一起看球赛。

基于以上事实，某市公安局某分局《起诉意见书》认定C某涉嫌开设赌场罪，应追究刑事责任。

辩护人认为：

一、C某的行为并不构成开设赌场罪。C某具有正当工作，不是无业游民，成为赌球网站代理只是为了方便看球，不具有“营利目的”，不符合开设赌场罪的主观方面的构成要件。

二、其与下线均只是因为看球刺激而下注，平时赌注较小，C某因发展下线会员所获得的服务费并没有超过2万元，达不到立案追诉标准。

三、贵院对本案无管辖权，且在办案期限内无法获得上级法院的指定管辖，应当依法对嫌疑人变更强制措施。

四、C某具有正当工作，一时糊涂，误入歧途，对其变更强制措施无社会危险性，在看守所的法制教育已对其起到惩罚与教育的作用，没有继续羁押的必要。

基于此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的相关规定，辩护人向贵院申请对C某有无继续羁押的必要性进行立案审查。

详细理由分述如下：

一、C某推荐球迷注册*博网站，只是为了看球刺激，并不具有“以营利为目的”。开设赌场罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定：“二、关于跨境赌博犯罪的认定：

（一）以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”:......(与本案事实无关，内容略)

（二）以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：

1.建立赌博网站、应用程序并接受投注的；

2.建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；

3.购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；

4.参与赌博网站、应用程序利润分成的；

5.担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；

6.其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。

首先，无论是依据法理还是法条，均可以看出成立开设赌场罪必须以“营利”为根本目的，带有消遣娱乐性质的输赢并不属于刑法上的“营利”为目的”。

其次，不能简单以事后是否获得网站的回扣或奖励认定为是否存在以营利为目的。网站的佣金奖励是机器自动以积分的形式发放给有下级账号的用户，而并不是用户主动向网站申请或索取的。

C某发展下线的初衷只是为了有看球伙伴，看球赛更刺激而已，其下线都是通过网站自行下注，无需通过**接受下注，其获得网站的积分奖励是网站系统自动回馈的，是**被动获取的。

最后，因发展下线方式获得的佣金或奖励并不属于分享赌博网站的利润。利润指的是总收入减去总成本及费用，*博网站的利润，不可能会分给一个代理。

综上，C某作为具有正当工作，只是把赌球作为一时休闲娱乐，不符合具有“营利为目的”的主观方面特征。

二、C某与下线均只是因为看球刺激而下注，平时赌注较小，C某因发展下线会员所获得的服务费并没有超过2万元，达不到立案追诉标准。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》“三、关于跨境赌博共同犯罪的认定

（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：

1.为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联 网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、 会员发展、资金支付结算等服务的；

2. 为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪”。

同时，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，明知是赌博网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

C某及其下线在*博下注的行为只是为了看球更具有刺激感，平时下注都是量力而行，并不是以赌球的收入作为生活的主要来源，下注金额较少，因此**获得的佣金奖励（服务费）不可能超过2万元。

C某在*博网站上的总收入包括赌球的赢利和少部分下线回扣，不能简单将C某的获利全部认定为C某因发展会员获取的服务费。

三、贵院对本案无管辖权，且在办案期限内无法获得上级法院的指定管辖，应当依法对嫌疑人变更强制措施。

本案属于利用计算机网络实施犯罪的案件，而本案的行为地和结果地均不在某市某区，C某是江苏人，行为地和结果地均在江苏，且C某亦无直接上下线同案犯在贵院，因此贵院实际对本案并无管辖权，且本案审查起诉期限已经届满，案件经两次退侦，仍未得到最高检的指定管辖，属于在审限内无法审结案件，应当对嫌疑人变更强制措施。

《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修订）》第二十五条明确规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖‘。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）》第二条规定：“ 犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等”。

如前所述，本案犯罪地和被告人居住地，均不在贵院辖区范围内。

本案经两次退回补充侦查，贵院办案期限已经届满，应当依法变更强制措施。

《刑事诉讼法》第六十七条明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行”。

同时，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》二、严格适用刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定，严禁随意延长羁押期限。犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼的不同阶段，要及时办理换押手续。在侦查阶段，要严格遵守拘留、逮捕后的羁押期限的规定；犯罪嫌疑人被逮捕以后，需要延长羁押期限的，应当符合刑事诉讼法第一百二十四条、第一百二十六条或者第一百二十七条规定的情形，并应当经过上一级人民检察院或者省、自治区、直辖市人民检察院的批准或者决定。在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，人民检察院应当在法定期限内作出决定。在审判阶段，人民法院要严格遵守刑事诉讼法关于审理期限的规定；需要延长一个月审理期限的，应当属于刑事诉讼法第一百二十六条规定的情形之一，而且应当经过省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定。

凡不符合刑事诉讼法关于重新计算犯罪嫌疑人、被告人羁押期限规定的，不得重新计算羁押期限。严禁滥用退回补充侦查、撤回起诉、改变管辖等方式变相超期羁押犯罪嫌疑人、被告人。

四、C某自己愿意认罪认罚，且具备可以取保候审的条件，现阶段对C某取保候审不会产生任何新的社会危险性。

本案警方已经取证完毕，案件事实已经查清，证据已经固定。本案为网络犯罪案件，口供依赖程度较低，相关客观证据已在电脑系统，赌博网站，应用程序中留痕固定。

C某也已经如实供述了其所知晓的全部事实，愿意认罪认罚，不存在串供，干扰证人的可能性。

C某在江苏州有固定的房产，其毕业于上海某学院，接受过良好的高等教育，家属愿意为其提供任何形式的担保，因此也不存在取保后趁机潜逃或逃避处罚的可能性。

根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十三条第二款之规定：“第十三条 人民检察院进行羁押必要性审查，可以采取以下方式：（二）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见；”

辩护人认为，C某已被羁押长达七个月，对其赌球的行为有了深刻的认识，其在看守所内接受的法制教育对其已能够达到刑法教育与惩罚相结合的目的，能够起到一般预防和特殊预防的作用。

从羁押本质来看，非必要的审前羁押，与强制措施适用的比例性原则和最低限度原则等诉讼法理不符，与司法谦抑的精神不符，而且具有羁押成本较高，不利于犯罪改造等实践弊端，恳请贵院贯彻宽严相济刑事政策，准确认定网络赌博犯罪行为，严格依法办案，依法坚决有效遏制网络赌博犯罪活动，同时保证无罪的人不被错误追究，有罪的人罚当其罪，坚持最高检推崇的“少捕慎押”的司法理念，减少不必要的逮捕，让取保候审等非羁押措施作为保障诉讼的主要方式，实现政治效果、法律效果、社会效果的高度统一。

综上所述，鉴于C某已在看守所内已被羁押一段时间，结合案件性质，尽管为公安部督办、检察院提前介入案件，也可以不予继续羁押，建议对其变更强制措施。

此致

某市某区人民检察院

申请人：李伟律师

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