“套路贷”类刑事犯罪辩护系列之五

张毅：经济、职务犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任

在前面四篇文章中，笔者梳理“套路贷”犯罪的概念、特征、司法文件、涉及罪名以及对高频罪名做了简要的解析，这篇文章谈谈办理这类案件中法律适用的问题。

本文简析四个方面的五个法律适用问题：罪名的适用、共同犯罪的认定（犯罪团伙性质的认定、主从犯的认定）、犯罪金额的认定、既遂未遂的认定。

本文除了“罪名的适用”和罪与非罪有关系之外，另外三个方面均与量刑关系比较密切。严格来说，罪名的适用并不属于罪与非罪的问题，但从辩护角度来说：如果指控数个罪名，通过辩护减少认定的罪名，那么减少的罪名就属于无罪的情形。

一、罪名的适用

“套路贷”犯罪与“碰瓷”犯罪一样，都是一个集合的概念，都涉及多个罪名，但是“套路贷”犯罪更加丰富。第三篇文章中，笔者进行了简单统计，目前的司法文件中共明确列明12种罪名/行，而实务中已经出现的罪名共有15个：敲诈勒索罪，诈骗罪，虚假诉讼罪，非法拘禁罪，组织、领导黑社会性质组织罪，抢劫罪，非法持有枪支罪，寻衅滋事罪，伪造公司印章罪，非法经营罪，聚众斗殴罪，故意毁坏财物罪，强迫交易罪，非法侵入住宅罪，窝藏罪，侵犯公民个人信息罪。相对高频的五个罪名是敲诈勒索罪，诈骗罪，非法拘禁罪，寻衅滋事罪，组织、领导黑社会性质组织罪。

在如此多的罪名的情况下，不可避免出现一个问题：到底一个“套路贷”行为，以哪个罪名定罪？是一个罪名还是数个罪名？数个罪名是并罚还是从/择一重处罚？这三个问题虽然字数不多，但在目前从严惩处的环境下，量刑方面几字之差可能就是几年的差距。上海、浙江、安徽、北京的司法文件都是规定“依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚”，没有说明具体什么情况下数罪并罚，什么情况下按照一罪处罚，导致实务中存在争议。而重庆市则规定了三种情形均按照想象竞合犯或者牵连犯，遵从从一重罪处罚的原则。

（一）“套路贷”犯罪的本质特征是犯罪分子非法侵占被害人及其近亲属的合法财产，属于侵财类犯罪，因此在各地的司法文件中均认为应以诈骗罪追究责任。因此如果犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时，未采用明显暴力或者威胁手段，被害人依约定交付资金的，则犯罪嫌疑人、被告人的行为从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般以诈骗罪追究刑事责任。

（二）犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时，既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段，同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的，依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的规定定罪处罚。具体可分为：

1.犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中，采用向人民法院提起虚假诉讼的手段占有被害人财物，同时触犯诈骗罪、虚假诉讼罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。《刑法》第三百零七条之一第三款的规定，有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。虚假诉讼罪与诈骗罪相比较，以诈骗罪定罪从重处罚。如果这里面有司法工作人员利用职权参与犯罪的，从重处罚。

2.犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中，采用暴力、胁迫、威胁、绑架等手段强行索要“债务”，同时构成诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪等犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪重于诈骗罪，应当以该三个罪名认定。

3.犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索取“债务”，扰乱被害人及其近亲属正常的工作、生活秩序，同时构成诈骗罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、非法侵入住宅罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2013年7月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定了依照处罚较重的犯罪定罪处罚。诈骗罪、敲诈勒索罪重于其他罪名，应当以该两个罪名具体认定。

4.犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”犯罪过程中，采用故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等手段强行索取“债务”，同时构成诈骗罪、故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、故意毁坏财物罪等犯罪的，依法数罪并罚。

（三）在“套路贷”犯罪案件中，相关犯罪嫌疑人、被告人不明知真实借贷情况，帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为，或者帮助捏造事实提起民事诉讼，符合故意伤害罪、非法拘禁罪，寻衅滋事罪，非法侵入他人住宅罪，虚假诉讼罪的构成要件的，对该部分犯罪嫌疑人，被告人以相关罪名追究刑事责任。这一条是针对仅仅催收人员的。

二、共同犯罪的认定

4、黑社会性质组织。对于具备《刑法》及相关司法解释等规定的黑社会性质组织四个特征的“套路贷”犯罪集团，要依法认定为黑社会性质组织。具体特征可以参见第四篇文章。

在笔者办理的案例中，司法机关基于“扫黑除恶”时期从重处罚的冲动，在认定一般犯罪集团、恶势力犯罪集团和黑社会性质组织方面标准放的比较宽，笔者认为这是错误的，应当坚守严格的法定标准，也希望犯罪嫌疑人、被告人及从事该类案件的同行，能够坚决依法提出严格认定标准的辩护意见。

（二）按照共同犯罪处罚的情形

明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以共同犯罪论处，但法律及司法解释等另有规定的除外：

1.制作、提供“套路”方案、规划骗局的；2.组织发送“贷款”信息、广告，吸引被害人“借款”的；3.提供资金、场所、交通工具、银行卡等帮助的；4.帮助获取、出售、提供公民个人信息的；5.协助制造资金走账流水的；6.协助办理公证的；7.担任法律顾问，协助制造证据、捏造事实，向人民法院提起虚假诉讼的；8.协助套现、取现、不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；9.其他符合共同犯罪的情形。

“明知他人实施‘套路贷’犯罪”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。

（三）关于主从犯的认定

只要是共同犯罪，不论哪一种形态，都有主犯与从犯的区分，但不一定有首要分子。犯罪集团（一般犯罪集团、恶势力犯罪集团、黑社会性质组织）中都有首要分子的说法，而犯罪集团中即可以有首要分子也可以有主犯，即可以有整个犯罪集团的（大）主犯，也可以有几个共同犯罪行为中的（小）主犯，在这里，首要分子一定是主犯，主犯不一定是首要分子。

首要分子、主犯、从犯的区别主要在于承担刑事责任的范围上。对于首要分子，以按照集团所犯的全部罪行处罚。对于犯罪集团的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。从犯只对参与的犯罪承担责任，而且应当从轻、减轻处罚或者免除处罚

犯罪集团的首要分子是针对组织者、领导者，即“组织、领导犯罪集团的首要分子”是指在犯罪集团进行犯罪活动中，起组织、领导、策划、指挥作用的主犯；主犯是共同犯罪中起主要作用的人，指在共同犯罪中，出谋划策或者对发生危害结果起重要作用的人。

对于“套路贷”公司或者团伙里的工作人员、马仔，如果主观上明知老板、股东、核心成员是在实施“套路贷”，认定为共同犯罪；如果的确就参加一、两次，主观上不明知是“套路贷”，以为就是帮老板讨高利贷，构成寻衅滋事罪的，依法认定。对于全程参与的马仔，以其参与的所有犯罪认定从犯。对于个别事实、个别环节参与的马仔，如果是起主要作用的实行犯，以其参与的犯罪认定为主犯，如果起帮助、次要作用，以其参与的犯罪认定为从犯。

顺便说一下，共同犯罪的认定不论是团伙性质的认定，还是主从犯的认定，都是辩护必争辩点。

三、关于犯罪金额的认定

在认定“套路贷”犯罪数额时，要准确把握“套路贷”犯罪非法占有他人财物的本质特征，将其与民间借贷、高利贷区别开来，从整体上予以否定性评价，应注意把握以下两点：

（一）犯罪嫌疑人、被告人从被害人处实际获得的本金数额，不应计入犯罪数额。

（二）一般应以被害人失去的财物认定。

（三）犯罪嫌疑人、被告人通过各种手段非法占有的被害人财物和以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“利息”等各种名目从被害人处扣除、收取的费用，均应计入犯罪数额。

从辩护角度来说，每一笔金额均应核实清楚，依然认定每一笔是否属于犯罪金额，而且不应当以侦查机关自行统计的数据为准，应当由第三方机构进行司法会计鉴定。

四、关于既遂、未遂的认定

关于这个问题在目前各地的司法文件中并未规定，笔者认为从辩护角度出发，有必要进行区分。

（一）被害人因“套路贷”行为实际损失的数额应认定既遂。

（二）仅仅被骗或者被敲诈勒索签订借款合同，没有造成实际损失的，应认定未遂。

（三）如果向法院提起民事诉讼的，还可以再分为二种情形：

1.提起民事诉讼，而且申请了财产保全，虽然财产被查封、扣押、冻结的，但只要没有被划转，所有权没有转移，应认定未遂；

2.对于法院判决败诉但是还没执行的，或者已经进入执行程序但还没执行的，由于并未实际划转，笔者认为也应当属于未遂。

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