所有的P2P公司都与犯罪有关？如何辩护与破解？

肖文彬：广强律师事务所高级合伙人、副主任、诈骗犯罪辩护与研究中心主任、诈骗犯罪案件辩护律师、原北京律师（曾于北京执业六年）及原广州律协第九届经济犯罪刑事法律专业委员会委员。

一、金融牌照影响P2P公司的合法性

中国绝大部分的P2P公司（含P2P平台），很难像银行等金融机构一样具备经营金融业务的牌照（即金融许可证等），而其经营的业务往往与互联网金融有关，法律风险因此而来。故实务中有“几乎所有的P2P平台都走在犯罪路上”的夸张说法。

因为金融业务关系国家稳定、金融经济发展，不可避免地具有垄断性，国家立法（含刑法）对其进行保护。根据《商业银行法》《证券法》《公司法》《保险法》《刑法》等法律、司法解释、规范性文件的规定，从事金融业务需取得金融许可证，金融许可证则是市场准入制度的常态表现。目前金融许可证由银监会、证监会和保监会等部门分别颁发。金融监管根据时段划分为事前监管、事中监管、事后监管，市场准入制度是事前监管的核心。在我国需要审批的金融牌照主要包括银行、保险、信托、券商、金融租赁、期货、基金、基金子公司、基金销售、第三方支付牌照、小额贷款、典当12种。

（中国金融牌照一览表）

因此，P2P公司若在没有金融牌照的情况下又从事互联网金融业务，很难避免非法集资（非法吸收公众存款、集资诈骗）犯罪、传销犯罪、诈骗犯罪、非法经营罪等方面的刑事风险。

“法网恢恢，疏而不漏”，互联网金融创新，必须在合法合规的前提下才能长治久安。否则，在法律没有修改的前提下（含刑法），即便披上再华丽、再高大上的外衣，都有可能被刑法所规制。

二、没有金融牌照的P2P公司如何依法辩护？

根据法律及权威刑法理论，没有取得金融牌照的P2P公司首先违反了《商业银行法》《证券法》《公司法》《保险法》等行政法律或民事法律规范，具有行政违法性、民事违法性；换言之，没有取得金融牌照的P2P公司从事金融业务的，由于没有取得行政法律规范所要求的市场准入资格，首先欠缺行政合法性。由于非法集资、非法经营等犯罪是法定犯，既要要求行为人具备行政违法性，还要要求行为人具备刑事违法性，只有双重违法才构成犯罪。

由此可见，没有取得金融牌照的P2P公司从事金融业务的，行为人首先只是满足行政违法性的要件，违反的只是行政法律；如要构成非法集资犯罪、非法经营罪等，还需要结合非法集资犯罪、非法经营罪等刑法构成要件进行细致分析，进一步判断是否符合刑法的犯罪构成要件。

比如说非法吸收公众存款罪，如P2P公司没有金融牌照，初步判定只是行政违法，具备行政“违法性”要件；如要构成此罪，还需结合案件事实进一步判断是否符合刑法所要求的“公开性”“利诱性”“社会性”要件，如上述四要件皆符合，才具备刑事违法性，才构成非法吸收公众存款罪。对于法定犯，是否构成犯罪也是如此审查判断。

因此，在司法实践中，不少办案机关在讯问嫌疑人、被告人（又称“行为人”）过程中，以行为人是否知道P2P公司有无金融牌照为标准，来判断行为人是否具备犯罪的主观故意是不当的，以行政违法的故意来取代刑事违法的故意既不符合逻辑，也不符合刑法规定，有偷换概念、偷天换柱之嫌疑。

三、有金融牌照的公司是否就能免除刑事风险？

有金融牌照的公司与人员不代表就可以“逍遥法外”，刑法中有不少罪名就是针对金融机构与金融从业人员的，比如金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，而且刑法中还有共犯的理论；法律面前人人平等，刑法的其他很多罪名也是针对一般主体的。换言之，有金融牌照的公司与人员如有相关犯罪事实，也是可以构成诈骗犯罪、职务犯罪等刑法罪名的。

由于时间关系，今天就简单谈到这里，针对P2P公司有关刑事犯罪的相关专题问题，以后有时间再详细展开。

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