外国人在中国“骗色”应何如

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

李蒙：广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

在现今社会，性别之间的对立矛盾时常夹杂着国别出现。在昨晚朝阳警方的一则“针对网络举报的‘吴某凡多次诱骗年轻女性发生性关系’等有关情况”的通报中，人们大多关注的是吴某凡所具有的偶像明星的标签以及涉嫌强奸罪的阶段性判断，忽视了重要的身份信息和行为模式的甄别。

重要的身份信息是指加拿大籍，行为模式则是诱骗年轻女性发生性关系，前者涉及了刑法的管辖权，后者则涉及了是否构罪。

可以说，后者是更为基础的法律判断，因为如果吴某凡的行为是“诱骗”且“年轻女性已经超过14周岁”那么将很难动用刑事法律，那么这种情况下是无需探讨司法管辖权的。

本文的基本结论是，根据通报可以推知吴某凡的行为绝不是轻飘飘的”骗炮”行为，我国司法机关有权依照属地管辖权对其涉嫌的犯罪开展刑事管辖。

一、外国人骗色的行为定性

互联网上经常流传着这样的故事——Jack在美国只是一个维修工，失业的他彻底沦为了社会底层。走投无路时，他选择了来中国，一跃成为一名体面、高收入的“外教”。在美国，他是一名人人唾弃的loser（失败者），但在中国，他轻而易举就成了食物链顶端的winner（胜利者）。备受吹捧的他，开始了“easy girl”集邮。

对于这样的传闻，人们不辨真假恣意地宣泄着自己的情绪。但是似乎我们可以看到一个无声的共识，外国人确实存在这样”骗炮”行为。那么对于这样的”骗炮”行为，是否会构成强奸罪呢？

答案可能出乎人们的意料，单纯的”骗炮”——诱骗妇女（十四周岁以上女性）发生性关系不构成强奸罪！强奸罪是重罪，因其严重性而导致的特殊性在刑法中触目可见。

比如限制刑事责任年龄：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯……强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

特殊防卫权：对正在进行……强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

限制减刑：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

附加剥夺政治权利：对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

不得假释：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

可以看出强奸罪是极为严重的罪刑，一般是与故意杀人、放火、爆炸、投毒、抢劫等罪行相提并论的，这也就决定了它适用上的慎重性。

之所以说，外国人诱骗女性发生性关系的行为一般不构成强奸罪，是因为构成强奸罪要求的是违背女性的意志，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与女性发生性交关系的行为以及奸淫未满14周岁的幼女的行为，学界也常常将其解释为利用女性不能、不敢、不知来与女性发生性关系。

所谓的暴力、胁迫手段不难理解，就是让女性不能或者不敢反抗，而其他手段一般则对应着不知反抗，常见的比如利用女性昏醉状态（重病、昏睡、醉酒等）、利用女性无知（14周岁以下或者精神病人）、利用认识错误（谎称为了治病）。

需要格外注意的是谎称为了治病、修行、驱魔与女性发生性关系的行为是属于强奸罪的。但是这类骗色行为与外国人的”骗炮”行为具有本质上的差异，前者是在行为性质上对于女性形成了欺骗，也即被骗女性并不认为是在进行性行为而是虔诚的相信这一行为是治疗行为，此时形成了对于女性“拒绝权”的遮蔽——不应当拒绝为自己治病的行为。

相关的案例有央视曾曝光过的王兴夫假借活佛之名奸淫女信徒案：一女信徒与丈夫关系紧张、孩子生病等原因，单独向王兴夫求加持。王兴夫答应后，让其在宾馆等他。王兴夫称 “我以前也讲过，作为弟子要身、语、意都要供养给师父，你们也发过誓，要做师父的‘如意法器’，我今天来要好好加持你。你要知道这种加持是很难得的，你要珍惜。”而后，她遭遇王兴夫的猥亵和性侵。

但是外国人的”骗炮”行为对于女性来说只是动机上的欺骗，也即我们日常所说的“不以结婚为目的的谈恋爱都是耍流氓”的升级版“不以谈恋爱为目的上床更是耍流氓”，此时女性对于性行为本身并没有误认。质言之，女性的“拒绝权”并没有被压制，其依然可以拒绝这样的行为发生——拒绝男朋友的性请求也是合理的。

相关的案例有：孙某与小丽在某社交软件上相识，经过一段时间的聊天，两人觉得彼此投机，于是便相约见面。见面后孙某向小丽提出开房的要求。小丽没有否认，说自己想买一件新衣服，让孙某稍作表示（意思就是想要点钱）。孙某说假意应许。于是两人开房发生了关系。事后，孙某觉得自己又请吃饭，又开房，已经花了不少钱，便以最近手头紧为由未履行承诺。小丽非常生气，便报警说孙某强奸了自己，警方以不属于强奸罪不予立案。

实践中，类似案件多发，有的女性往往因动机被骗，动不动就告男子强奸等，妇女性的自主权受到刑法的极其严格的保护，但是如果女性对于性行为没有发生错误认识，即使存在动机上的欺骗也不能据此认定为强奸罪。

不难看出，单纯的以交男朋友为由来诱骗他人发生性关系的骗色行为并不被刑法所禁止。因此，如果被外国人以此为由骗取女性的芳心进而发生性关系的不能被认定为强奸罪。

回到我们讨论的吴某凡一案中，如果吴某凡也是声称与受害女性发展男女朋友关系，并在此基础发生性关系，或者是谎称有MV需要选定女主角、介绍圈内资源等名义来与他人达成交易的，属于失德行为，均不构成强奸罪。

朝阳警方对这些刑事规范自然也是熟稔于胸的，那么我们从朝阳警方的通报中可以推知吴某凡的行为应当不是失德的”骗炮”行为，而是涉嫌压制女性拒绝权的强奸行为。

那么对于这样的涉嫌犯罪行为，我国法律是否以及应当管辖呢？

二、涉嫌犯罪的外国人应当如何处理？

司法权是国家主权的一部分，对发生在我国的刑事案件我国的司法机关当然具有管辖权这是毫无疑问的，在法学界也被称之为属地管辖权。

我国《刑法》第6条第1款规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

我国《刑事诉讼法》第17条第1款规定：对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。

对此的例外规定是《刑法》第11条：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。以及《刑事诉讼法》第17条第2款规定：对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。

由此可知，吴某凡当然要受我国刑法的制约，那么其是否属于“享有外交特权和豁免权的外国人”呢？

所谓的外交特权和豁免，是指为了保证外交代表、外交代表机关以及外交人员进行正常外交活动，各国根据相互尊重主权和平等互利的原则，按照国际惯例和有关协议相互给予驻在本国的外交代表、外交代表机关和外交人员一种特殊权利和优遇。

对于刑事上的豁免来说，主要依据为《维也纳外交关系公约》（我国已加入并签署）第31条规定，“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免”。

其主要内容是：应当追究刑事责任的通过外交途径解决。

例如，五十年代，某驻华使馆外交人员以不法手段欺骗、引诱中国妇女，并进行侮辱，经我外交部向该使馆提出交涉后，此人被其本国政府召回。如违法和犯罪情节比较严重，驻在国宣布其为“不受欢迎的”，要求派遣国限期将其召回。当严重威胁驻在国安全时，驻在国对犯罪的外交人员可予以驱逐出境。

就目前的通报及其他信息来看，吴某凡显然不是外交代表、外交代表机关以及外交人员，所以不享有这一项特权。

按照我国刑法规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。如果具有强奸妇女、奸淫幼女多人的情节或者强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。也即如果吴某凡的犯罪行为属实，则可能要面临3年以上的有期徒刑，甚至于10年以上的有期徒刑。

此外，《刑法》中对于外国人犯罪还有一项特殊规定：对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。也即凡是外国人在我国境内犯罪的，如果法院认为他继续居留我国将会对我国国家和人民利益产生危害，可以适用驱逐出境，以消除其在我国境内再犯罪的可能性。不过，即使吴某凡被附加判处驱逐出境，必须在所判处的主刑执行完毕之后，再执行驱逐出境的附加刑。

三、结语

以长安网对于事件的评语作为终结：在中国的土地上，就要遵守中国的法律。不枉不纵，以事实为依据，以法律为准绳！期待司法机关的进一步侦查与通报。

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