使用非法集资获取的数字货币炒外汇构成自洗钱吗？

数字货币可谓是天然的换汇媒介。一方面是因为数字货币去中心化的特点，不易受到换汇数额的限制；另一方面，如USDT等锚定法币的数字货币具有价值稳定性，可以较为便捷地实现数字资产向法定货币的转换。

我们所说的“炒外汇”，并不等同于“换汇”。换汇是以数字货币作为媒介，将人民币兑换为数字货币，再将数字货币兑换为境外法币，实现法币币种转换的过程。炒外汇并不是以实现币种转换为目的，而是以法币汇率的涨跌实现牟利，数字货币在这一过程中相当于是入金、出金的通道。

在炒外汇的过程中，多个环节存在人民币→数字货币→外汇的兑换过程，资金的性质及资金存放的账户存在着动态变化的过程，这相应地增加了涉嫌洗钱的风险。

因此，在非法集资过程中，集资者无论是以约定保本付息炒外汇作为非法集资的方法，还是在非法集资后使用集资所得的数字货币炒外汇投资，都有可能构成“自洗钱”，但这应当分情况具体分析。

炒外汇的前后是否改变数字货币原本的性质，是认定是否构成自洗钱的关键要素。我们所说的原本性质，是指在开始炒外汇时以数字货币入金，在炒外汇结束后返还的是否仍然是数字货币。

例如，张三通过非法集资获取100万枚USDT，交给李四炒外汇。一段时间后，李四将炒外汇本金及收益所得的共计110万枚USDT归还给张三。此时，出金与入金均为数字货币，性质未发生改变，张三不构成洗钱罪。

假设，一段时间后，李四根据张三的要求，将炒外汇本金及收益所得的价值110万枚USDT转换为约800万人民币归还给张三，则入金为数字货币USDT，出金为法币RMB，性质已经发生了变化。此时，张三的行为构成自洗钱。

法律依据见于《刑法》第191条第（二）项的规定，“将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”，构成洗钱罪。

因此，除了现金外，在炒外汇的前后将数字货币的性质转换为汇票、支票等金融票据的，以及股票、债券等有价证券的，均构成洗钱罪。

针对这一问题，我们再探讨两种可能得例外情形：

例如，前述案例中，张三投入100万USDT给李四炒外汇，并未要求李四返还法币现金，但李四以考虑交易数字货币风险可能降低收益为由，直接返还法币现金给张三，而张三不得不接受这一结果。

笔者以为，这种情况下，张三不应认定为自洗钱。《刑法修正案（十一）》虽然删除了《刑法》191条关于“明知”的表述，但这并不意味着构成洗钱罪不再需要主观明知，“明知”仍然是洗钱罪的主观方面。以上情况，张三主观上是以炒外汇为目的，而不是以炒外汇掩饰、隐瞒犯罪所得，不存在洗钱的主观故意。对于数字货币转换为法币这一结果，张三是被动接受而非主动追求。因此，此种情况张三不构成自洗钱。

例如，张三以ETH入金，交由李四炒外汇，并要求李四以USDT返还本金、收益。

此种情况下，数字货币的性质并未发生变化，但数字货币的种类发生了变化，且转换为了价值相对稳定的USDT。笔者认为，虽然USDT是稳定币，但由于我国并不认可数字货币具有法币属性，USDT等数字货币是无法归为现金、金融票据或有价证券任何一种的。因此，在没有司法解释予以明确之前，笔者倾向于这一情况不构成自洗钱。

除了炒外汇前后数字货币性质是否改变外，数字货币在炒外汇这一动态过程中是否借机发生转移也是构成洗钱罪的重要因素。

《刑法》第191条第（三）、（四）项，“（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的”，构成洗钱罪。

洗钱的过程就是对违法、犯罪所得进行掩饰、隐瞒的过程，而改变性质与空间转移是最常见的掩饰、隐瞒方法。举例而言：

例一：赵某将非法集资所得的数字货币交予孙某炒外汇，并要求孙某将炒外汇的本金、收益转至其朋友李某的账户。

这一过程中，无论孙某返还的是数字货币或是法币现金，赵某的非法所得都通过炒外汇作为掩饰的方式，最终实现了非法所得的空间转移，赵某涉嫌构成自洗钱。

当然，这里也存在例外的情况。如果李某的账户原本就由赵某实际控制，孙某将本金、收益转到李某的账户上，但实际上仍然是转到了赵某处，非法所得实际上没有在空间上发生转移。如果数字货币性质没有发生变化，且转到李某账户事实上没有阻断对资金的追溯，则赵某应不构成自洗钱。

例二：赵某将非法集资所得的数字货币交予孙某炒外汇，并要求孙某将炒外汇的本金、收益的数字货币在境外兑换为他国法币，并转至某境外账户。

这一案例中，赵某以炒外汇作为掩饰，最终将数字货币转换为境外法币，并在空间上转移至境外，是构成自洗钱的。