地方文交所运营的文化艺术品竞拍模式的罪刑分析

以玉石、字画、NFT等为代表的文化艺术品的交易，在我国往往是依托各地方设立的文化艺术品交易所（简称“文交所”）进行的权益类产品的交易，其兼具了现货产品和金融产品交易的特征。比如曾引起广泛争议的邮币卡“微盘”交易，由于带有强烈的金融属性色彩，在2012年前后国家就对各地交易所进行的产品交易予以整顿，只保留了部分交易所的经营资质。

但近年由于技术和各种概念的创新，使得本就不具有合法经营资质的文交所，又开始调整模式整合营业。比如，有的文交所将电商商城交易与拍卖交易相结合，进行文化艺术品的网上竞拍交易。笔者最早在2021年就办理过相关的文化艺术品竞拍刑事案件，参见《数字艺术品平台技术员的救赎之路：诈骗改传销，逮捕后取保的办案经验分享——广强经济犯罪辩护中心周讲实录（十七）》

其实上述各类文交所无论如何发展和创新，都始终绕不开的是将文化艺术品作为现货产品还是金融衍生品交易，如果是要将文化艺术品赋予金融产品属性进行交易，那就必然因其采用的交易模式和宣传推广模式而涉刑涉罪。我办理的某文交所进行的艺术品竞拍涉罪案例，即是如此。

此类文交所进行的艺术品竞拍交易模式往往是以发行金融产品的模式为原型，建立一个可进行现货交易+衍生品交易的平台app，在现货交易功能区结合商城模式和文化艺术品的竞拍模式组成一级竞拍市场，衍生品交易区是以竞拍市场的文化艺术品为底层资产，转换为权益后组成二级权益交易市场。

在竞拍市场，会由N个艺术品的供应商作为会员单位设置N个艺术品展区，上线不同价格的艺术品，在不同的时间节点竞拍，竞拍参与人竞拍后可选择提货，或者转拍，转拍系统会自动设置溢价，当无人竞拍或者竞拍价格达到止拍价又或者达到转拍限制次数后，就会流拍，最后的参与人就只能选择提货。对应的权益交易市场，会将竞拍人的艺术品按照价格自动转化为相应份额（通常以积分或虚拟货币等形式呈现），相应的份额可按照金融产品的交易模式实现T+0，保证金交易。

而其宣传模式，常表现为是平台发展会员单位（艺术品供应商），由会员单位发展客户，会员单位发展客户时，要么采取一级代理返佣模式，即发展一位客户即成为会员，给与会员参与交易的返佣，发展的客户再发展客户时，没有相应的返佣；要么就形成多级代理奖励机制，即形成层层代理和各种直推奖、间推奖、管理奖、分红奖等奖励机制。上述文交所进行的艺术品竞拍交易，最常见的还是采用商城模式与竞拍模式相结合的交易模式，再采用代理奖励的宣传推广方式。而交易模式、宣传推广方式正是涉罪涉刑的根源。

交易模式导致的平台合法性风险

前面讲到，2012年前后，国家大力整顿各地方设立的交易所，出台了国发〔2011）38号文和国办发〔2012〕37号文，旨在取缔类金融产品交易场所，明确未经批准成立的交易所，不得将任何权益拆分为均等份额公开发行、不得采取集中交易方式进行交易、不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易、不得以集中交易方式进行标准化合约交易。说白了，就是文化艺术品不能带有金融属性，不能采用金融产品的发行方式和交易方式。

再来看文交所进行的艺术品竞拍，虽然艺术品的交易采用的是一种以单向竞价与电商商城相结合的现货商城买卖模式，发行模式和交易模式均不违反规定，但是在二级交易市场，文化艺术品却是脱实就虚的份额交易（积分、虚拟货币形式的交易），交易机制也是以保证金、T+0为特征的集中竞价，也就是说，本来是艺术品的现货交易，硬生生做成了金融产品，一旦采用金融产品的发行方式和交易方式，那就面临非法经营证券、期货业务的风险。换言之，文交所的艺术品竞拍交易，是否涉刑，落脚点在于走的是现货交易模式还是衍生品交易模式。

宣传推广模式导致的非法集资风险

若文交所进行的艺术品竞拍交易走向了金融产品的模式，除了业务本身不具有合法性之外，还有一个通病就是因宣传推广模式而陷入非法集资的风险。就文交所进行的艺术品竞拍交易而言，其采用的代理推广模式，其实就是所有金融产品交易都会采用的经纪人制度，这种代理返佣模式本身并没有问题，但问题在于代理返佣往往会与各种奖励机制以及收益机制相结合，变相的利诱参与人参与交易。比如从艺术品交易的收益出发，作出各种艺术品预期收益的保本付息的承诺或者回购参与者的艺术品，使得参与人对自己的未来投资收益产生保障性的依赖，不断加大自我投资力度；再就是不去宣传艺术品交易的收益，而是设置各种看得见的奖励制度，让参与人主动发展他人参与交易获得收益，这两种宣传推广模式，最终都会产生“资金盘”的问题，进而涉及到非法吸收公众存款和组织、领导传销活动。

此外，文化艺术品竞拍在采用上述交易模式和宣传推广方式的基础上，还辅助上架价格严重脱离本身价值，违背价值规律的艺术品，或者在交易过程中，人为利用后台数据控制竞拍规则，如对艺术品虚标价格，控制竞拍对象，还会因艺术品的价值虚高和各种控制手段，面临诈骗类的风险。

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