广东最新定罪量刑意见第十七条对涉黄直播犯罪案件的影响

马泽恩：经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪辩护与研究中心核心律师

2021年3月1日施行的粤高法发[2020]13号《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》（以下简称《意见》），该意见中第十七条对黄播案件在司法实践中的争议问题做出了更为详细的规定，具体如下：

十七、组织淫秽表演罪（刑法第三百六十五条）

　　有下列情形之一的，以组织淫秽表演罪定罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：

　　（1）在公共场所组织淫秽表演的；

　　（2）一次组织淫秽表演者达3人以上的；

　　（3）一次组织淫秽表演观看的观众达20人以上的；

　　（4）其他组织淫秽表演需要追究刑事责任的情形。

　　有下列情形之一的，属于组织淫秽表演罪“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（1）组织淫秽表演三次以上的；

　　（2）组织淫秽表演者达10人以上，或观众达50人以上的，或组织淫秽表演时间超过一年的；

　　（3）组织或对未成年人进行淫秽表演；

　　（4）其他情节严重的情形。

　以牟利为目的，通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫秽表演，应当追究刑事责任的，组织者和表演者均以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

不以牟利为目的，通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫秽表演，应当追究刑事责任的，组织者和表演者均以传播淫秽物品罪定罪处罚。

笔者拙见：

一、相比于《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知》第八十六条　[组织淫秽表演案(刑法第三百六十五条)]以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段,组织进行淫秽表演,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)组织表演者进行裸体表演的;

(二)组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的;

(三)组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的;

(四)其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。

《意见》细化了组织淫秽表演罪的定罪标准以及黄播中组织者和表演者的定性。

二、《意见》第十七条把淫秽表演氛围线上和线下，线下的淫秽表演定性为组织淫秽表演罪，但未明确表演者是否追责。线上的直播淫秽表演组织者和表演者定性为传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪。

三、对于司法实践中对黄播平台组织者和表演者的定性，笔者在《淫秽直播不构成传播淫秽物品牟利罪案例参考》^[1]和《黄色直播（黄播）应该定组织淫秽表演罪还是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪？》^[2]系列文章中有做详细分析，但《意见》第十七条直接对黄播的表演者和组织者定性为传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪，虽然是对司法实践中的争议进行统一定性，但该定性过于草率难以让人信服。最高院朱和庆、刘静坤法官曾发表文章《利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪》^[3]，该文提到“通过网络视频组织淫秽表演，观看者观看的实际上是表演者表演行为的视频电子信息，因此，有观点认为该行为系传播淫秽电子信息行为。由于通过网络视频的表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的表演内容要视观看者在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定，因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的视频电子信息，但表演者这种即时性的同步表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播（作为淫秽物品的）淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。”该文明确线上涉黄直播行为应定性为组织淫秽表演罪，笔者的观点与该文观点一致。

该意见对办理广东地区的黄播案件中有一定影响，文中观点谨代表个人意见，分享至此与同行共勉

参考

1. ^https://zhuanlan.zhihu.com/p/339306258

2. ^https://zhuanlan.zhihu.com/p/157545243

3. ^http://rmfyb.chinacourt.org/paper/images/2010-09/02/07/2010090207_pdf.pdf

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