广东最新定罪量刑意见第十六条对网络淫秽物品犯罪案件的影响（附全文）

马泽恩：经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪辩护与研究中心核心律师

2021年3月1日施行的粤高法发[2020]13号《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》（以下简称《意见》），该意见中第十六条对网黄案件在司法实践中的争议问题做出了更为详细的规定，具体如下：

十六、制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪（刑法第三百六十三条第一款和第三百六十四条第一款）

　　以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息和含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息，分别符合《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）第一条第一款和《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第一条第二款规定的情形之一的，以制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

　　不以牟利为目的，利用网络云盘传播淫秽电子信息和含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息，分别符合《解释（一）》第三条和《解释（二）》第二条第二款规定的情形之一的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

前两款所述行为，在追究刑事责任时，网络云盘内的淫秽电子信息的数量可作为量刑酌定情节，不作为认定制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”“情节特别严重”的依据。

　　对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息和含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息的行为，实际被点击数、注册会员数、违法所得的数量或者数额分别达到《解释（一）》第一条第一款第（四）项至第（六）项和《解释（二）》第一条第二款第（四）项至第（六）项规定标准的5倍以上的，应当认定为制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；达到25倍以上的，应当认定为制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

行为人系初犯，且销售数额不足200元的，可以认定为情节轻微，对其不起诉、免予刑事处罚。

笔者拙见：

一、《意见》第十六条一、二、三、四款是对《最高人民法院 最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》^[1]（以下简称《批复》）的强调和细化，《批复》规定“一、 对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。二、 对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”

所以，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，《批复》只是强调，以牟利目的的情况下，量刑时不应单纯考虑数量，而《意见》直接指出，“网络云盘内的淫秽电子信息的数量可作为量刑酌定情节，不作为认定制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”“情节特别严重”的依据。”

结合《意见》和《批复》的规定，可以看出：

第一，利用网络云盘进行淫秽物品犯罪的追诉标准仍是不变，云盘内的淫秽电子信息的数量仍可以作为定罪依据。

第二，在动辄数量上千上万的云储存空间时代，以数量作为情节判定依据的判决结果与一般人的法律认知存在明显脱节，法律具有一定滞后性，然而《批复》的规定只是一个大方向的约束，并没有实际否定数量作为情节判定依据，《意见》更为明确指出数量不能作为认定制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”“情节特别严重”的依据，那么即使网络云盘内淫秽视频文件数量达到500个以上，也不能够认定为情节特别严重，只能以违法所得、注册会员数、实际点击数等其他数额作为情节判定依据。当然，数量作为量刑酌情情节，在同一量刑档级数量越高的量刑越重。

第三，《意见》第十六条第四款是对《批复》适用的限制，司法实践中，很多案件在实际点击数、注册会员、违法所得金额数量或者数额达到“情节严重”或“情节特别严重”的情形，也会同样适用《批复》酌情减轻处罚，而《意见》则强调应当严格按照该数量或者数额进行犯罪情节的判定。

二、《意见》第十六条第四款若行为人同时具备“初犯、销售数额不足200元”的条件，可以认定为情节轻微，对其不起诉、免予刑事处罚。该规定明确了制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪可以不起诉、免予刑事处罚的情形，增强了法律的可执行性、可操作性。

综上，《意见》对传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪进行细化规定的同时，也有一定的限制。该意见对办理广东地区的网黄案件中有一定影响，文中观点谨代表个人意见，分享至此与同行共勉。

附《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》全文

参考

1. ^https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201711/t20171122_205261.shtml

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