【金牙大状论坛】影响性立法系列第三期论坛特邀论文:关于刑法修正案（九）（草案）第309条的有关思考

 关于刑法修正案（九）（草案）第309条的有关思考

 广东广强律师事务所   肖文彬律师

第一、 背景介绍

刑法修正案（九）（草案）第三十五条拟将刑法第309条（即扰乱法庭秩序罪）

修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的”。后面第（三）、（四）项是此次修正案草案拟增加的内容。关于某些行为是否应该在立法上入罪，除了考量本国的国情外，“它山之石，可以攻玉”，还应遵守其所缔结的国际性法律文件、参考其他国家相关的立法司法活动。具体到本次刑法修正案草案第309条（扰乱法庭秩序罪）拟新增加的罪状内容来看，显然是属于国外的“藐视法庭罪”的相关内容，目前在我国设立“藐视法庭罪”——（将扰乱法庭秩序罪的内容扩充至“（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的”）是否合适？时机是否成熟？笔者以为，也可以从以上国际性法律文件、其他国家立法司法活动、本国国情三方面来考察分析。

第二、 国际性法律文件

联合国《关于律师作用的基本原则》１６．各国政府应确保律师（ａ）能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；２０．律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其它法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。我国是该文件的签字国。

第三、 国外的有关立法及司法现状

例如《法国1881年刑事诉讼法》第41条规定：“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。”

《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”根据英国学者和法官的解释作为当事人的辩护人和诉讼代理人，凡法庭诉讼程序有关的言论和通信，律师均享有不受法律追究的绝对特权（absolute privilege）。

卢森堡刑法第452条第1款规定律师“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书只要与诉讼或诉讼当事人有关就不能对它提起任何刑事诉讼。”

我国香港特别行政区《香港事务律师执业行为操守指引》、《香港大律师执业行为守则》和《香港事务律师执业指令（19901）等有关章节均明确规定，执业大律师和事务律师在出庭代理诉讼时，对第三者不负诽谤罪法律责任。在美国、德国、日本也有类似的规定。

但律师刑事豁免权不是绝对的，无条件的，必须在法律规定的框架下行使。例如纵观已确立律师刑事豁免权的国家的法律规定，一般以下行为不在豁免之列：诋毁宪法攻击国家的根本制度，煽动颠覆国家政权，扰乱法庭秩序，妨害司法。律师如存在上述行为，应依法追究其法律责任，一般以藐视法庭、妨碍司法罪追究。但即便规定律师刑事豁免权存在例外情形的国家里，在司法实践中也很少适用。比如在美国，纽约市一名法律援助律师马丁·爱德曼被指控藐视法庭，因为他猛烈批判刑事司法的执行现状，并影射法官像妓女和鸨母一样故意参与对事实的扭曲。另一名在华盛顿执业的律师菲利普·赫斯科普也因类似情形，被法官逐出法庭。但在这两个案例中法院最终判决：除对律师处以温和的训诫外，不能处以其他任何处罚。另外，特别值得注意的是，在规定了藐视法庭罪的国家里，大多具备民主法治水平比较高的基础，即司法独立、公正、权威。

第四、 我国刑事辩护的国情及现状

1.根据陈兴良教授掌握的数字,在事关被告人生死攸关的的刑事案件中,有70%的案件没有律师介入,被告人只能为自己辩护。

2.全国律协“刑法306条统计数据表”资料显示,至2007年全国共有108名律师因为刑事辩护而被追诉,而最终被认定有罪的为32起，被错误追诉的律师达70%以上。

结合1、2，这恰恰证明了：一、由于刑法306条被公安司法机关严重滥用，造成了大部分律师被错误追诉；二、由于刑法306条被严重滥用，在律师界造成严重的不利影响，导致大部分律师不愿意再承办刑事案件，以至于70%的刑事案件没有律师介入。

3、律师辩护意见采纳难，无罪判决率逐年下降：2008年为1373人，2009年为1206人，2010年为999人，2011年为891人，年均下降12％，无罪率依次为1.4‰、1.2‰、1‰、0.8‰。根据最高人民法院工作报告，2013年各级法院共判处罪犯115.8万人，无罪825人，无罪率0.7‰；2014年各级法院判处罪犯118.4万人，其中518名公诉案件被告人、260名自诉案件被告人依法宣告无罪，公诉案件的无罪率为无罪率0.4‰；大陆法系国家的无罪判决率一般在5%左右，英美法系国家的无罪判决率更高一些，在20%左右；就连以“精密司法”自诩的日本，其无罪判决率虽在1%以下，但也未低到我国这种水平。

第五、 入罪的利弊分析

1、将 “（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的”入罪（扰乱法庭秩序罪）将违反刑法的谦抑性原则

“刑法谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不能将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”据此，根据我国《刑事诉讼法》第一百九十四条：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行”。据此，即便律师有“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”的行为，也可通过警告、罚款、司法拘留来解决，不需要也无必要动用刑法来解决；因为刑法是社会的最后一道防线，是“后卫”而不是“前锋”，这就是刑法的谦抑性原则。

2、将 “（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的”入罪（扰乱法庭秩序罪）将违反刑法的明确性原则

首先，“侮辱、诽谤、威胁”在适用上存在定义不清晰、不明确、主观随意性大的问题；其次，“有其他严重扰乱法庭秩序行为的”兜底条款将成为针对辩护人的“口袋罪”。最后，鉴于刑法306条已存在大量被公安司法机关严重滥用的先例，刑法修正案九再将此入罪，一方面将律师辩护权置于雪上加霜的危险境地，另一方面也违背了刑法的明确性原则。

3、将 “（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的”入罪（扰乱法庭秩序罪）与我国目前的国情不相适应

根据笔者在第四、我国刑事辩护的国情及现状所述，由于在我国刑事辩护律师风险大、收入低、采纳辩护意见难，处于极端弱势的地位，也意味着被告人的辩护权也处于极端弱势地位，控辩审地位严重失衡；另外，在规定了藐视法庭罪的国家里，大多具备民主法治水平比较高的基础，即司法独立、公正、权威，目前我国还不具备上述条件。本来刑法306条对处于弱势地位的律师已极为不利，现在又拟将（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的”等行为入罪，无疑将刑辩律师、刑事辩护推向雪上加霜的境地，甚至可能导致刑事辩护制度的虚无化。

4、立法的动机存疑

由于修正案文本是公检法起草并提供的，针对的是律师在法庭上“死磕”行为，因为死磕让法庭不适应、不舒服，故想将此行为入罪。而不是基于人权保障与司法公正，“死磕”行为固然有瑕疵，但不能将其小题大做、因噎废食。

综合前面五项所述，为了控辩平衡、为了司法公正、为了人权保障，笔者认为不宜将“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”等行为入罪。

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