期货对赌交易不构成诈骗罪--外汇期货辩护与研究（二十一）

期货对赌交易的本质是场外交易常用的做市商交易制度。根据《中国证监会办公厅关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》，做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。做市商就是客户与这些具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织成为交易对手，由这些大户与客户进行对冲。客户的交易指令进入做市商的系统后，首先进行多头头寸和空头头寸的内部对冲，然后将余下的净头寸拿到行业间市场或交易所对冲，此时，做市商可以选择部分对冲或者不对冲，如果不对冲，这就完全由做市商自己承担风险。由此可知，期货对赌就是做市商制度的产物。

     由于我国的期货交易均需在期货交易所内进行电子撮合交易，由客户下达指令，交易所执行指令，实行指令驱动交易。相应的以做市商为基础的期货对赌交易并不被允许，但是不被允许，并不意味着不被承认，一方面国内在股票期权，黄金现货、外汇交易中都有限的引入了做市商，另一方面，国际市场上广泛存在场外做市商交易，如我们所熟知的美国纳斯达克市场、纽约商品交易所等均存在采用做市商制度进行交易，可以说做市商制度是国际成熟市场中较为流行和普遍认同的一种市场交易制度，是场外交易的核心机制。

     当前，我国期货市场仍处于发展阶段，一方面市场上有很多商品并未进入正规期货市场，另一方面，正规期货市场的门槛比较高，很多散户无法进入。于是彼此各有需求的交易商与客户出于套期保值、投机套利的目的自发形成场外期货市场，相应的场外期货商就采用期货市场做市商的模式形成了期货对赌交易。但由于场外期货商与投资人自发形成了一个封闭小型期货市场，未经国家相关部门的批准，因而具备非法性特征。

     但是非法性不等于欺骗性。以做市商为基础的期货对赌，由于交易对手是平台交易商与客户，报价由平台交易商提供，平台交易商通过赚取手续费以及交易买卖差价盈利，极易引起平台交易商通过后台操纵价格，让投资者亏损，所以司法机关往往认为以做市商为基础的期货对赌就是诈骗，但是这种错误解读了以做市商为基础的期货对赌交易。在期货对赌交易中，客户虽然不是与期货市场的其他投资者成为交易对手，但是期货平台交易商作为交易对手，仍然是按照期货对赌交易规则正常交易。

     尤其是在期货市场，存在部分期货投机交易的客户，交易者通过预测期货合约未来的价格变化，通过在期货市场上买空卖空获取价差收益，作为价格风险偏好者，进行期货投机，需要主动承担相应的价格风险。因此，平台交易商与客户进行期货投机交易，不存在诈骗的行为与非法占有的目的。

      也就是说，期货对赌交易中，期货交易商采用的交易模式不是刑法规制的重点，只有期货交易商在期货交易过程中的交易行为以及平台设置的合法性才是刑法的考虑范围。

（一）虚构身份，夸大营利的行为是市场营销行为，不属于诈骗行为诈骗罪的虚构事实必须是虚构关键事实，即被害人因受骗产生认识错误，进而处分自己财产的事实。一方面，期货交易商虚构身份，夸大营利是市场营销行为，至多属于夸大宣传，而不是欺骗行为。作为市场交易服务的提供者，期货交易商获利来源于市场参与者与投资者投入资金的数量，于是，期货交易商就会通过一定方式、推销自己的商品或者服务，来吸引客户的投资，对赌式期货交易中虚构身份，夸大营利的行为即是如此，即使宣传过程中虚假宣传、夸大宣传，但也不是刑法中的诈骗行为。另一方面，投资者并不会因为其虚构身份，夸大营利的行为就直接投入大量资金进行期货交易，投资者选择投资期货，必然知道期货市场的行情，其接受投资，是出于投机心理，表明愿意接受一定的风险，因此，不会陷入错误认识。

（二）提供市场行情相反建议，指导频繁下单的行为，不会使投资者陷入错误认识。

提供市场行情相反的意见，指导频繁下单也叫“喊反单”，此种行为是对赌式期货交易常用的方式，因为平台交易商获利的来源在于投资者的亏损，这就促使平台交易商设计一套盈利规则，喊反单就成为平台运营商的最佳选择，可以说，如有对赌，必有喊反单。但喊反单的行为，不能成为虚构事实。诈骗罪的虚构事实，是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制，存在或然性、对将来事实的预测。从平台喊反单的机制来看，平台交易商是基于自己的经验对未来期货市场的行情给出的预测建议，这种建议本身就带有不确定性和风险性，既无法评估提供的反向行情与真实行情的概率，也无法保证自己的喊反单行为就能让投资者获利。当平台给出投资方向之后，客户的选择既有可能与做市商的方向一致，也有可能与做市商的方向完全相反；如果客户与做市商的方向一致，其有可能赚钱，而如果与做市商的方向相反，则其就有可能亏钱。实际上，做市商在提供行情时，对于能否盈利，其实并不存在百分之一百的把握；就投资者而言，喊反单的行为，并不会导致丧失自主选择的机会，喊反单是平台在喊，而投资者是自己在跟，是否根据平台的喊反单而跟单，完全可以自由控制。投资者将资金投入平台，并非是将财产作出处分，而是一项投资、交易行为，这一交易行为作出后财产也不是由做市商等人所占有。因此，期货平台交易商的喊反单行为，不会使客户陷入错误认识之中。

（三）隐瞒平台与客户之间对赌，未对接真实期货市场的行为，与客户的最终亏损没有因果关系。

隐瞒平台的合法性，对赌的事实，以及未对接真实期货市场的事实，都只是交易模式的体现，与期货交易行为无关。期货平台隐瞒对赌，仅仅是为了吸引更多的客户投资，强调投资者加入平台后会得到可观的收益。而且期货平台交易商，是引入了市场真实行情，和客户进行期货交易， 是否存在真实的市场行情才是期货交易过程中的关键事实，能够评价为诈骗罪隐瞒真相的行为也只能是平台隐瞒能够人为操纵价格，修改行情数据的行为，只有这样的行为才会导致投资者面临亏损的后果。相反，即使隐瞒平台对赌以及未对接真实期货市场的事实，平台与投资者也仍然是按照期货交易市场规则以及市场行情进行的市场投资行为，决定投资者亏损与否的因素在于市场的波动。因此，不应将客户亏损的结果直接就归咎于平台隐瞒对赌，未对接真实期货市场的行为。