P2P网贷平台刑法规制的实证分析——以104份刑事裁判文书为样本

作者：叶良芳 浙江大学 光华法学院

来源：超星期刊

摘 要：司法实践中，构成非法集资犯罪的P2P网贷平台通常具有存在虚假宣传、承诺还本高息以获取投资人信任、投资者资金进入平台或其实际控制者个人账户等特征，而平台所触犯罪名的区分多以资金用途和投资人损失比例为标准。但是对P2P网贷平台进行刑法规制时存在诸多问题，平台虚假宣传在司法解释和司法实践中未得到应有的重视，平台形成资金池后支配使用构罪与否界限不清，法条竞合时适用法条选择标准存在混乱等问题都有待解决。因此，应当将平台虚假宣传作为非法集资犯罪的构成要件之一，明确平台入罪应以对吸收资金能够自由支配控制且事实上未按照约定用途使用为前提，明确排除法条竞合时对普通罪名的适用。

关键词：P2P网贷；刑事风险；非法吸收公众存款；集资诈骗

随着市场经济的迅速发展和互联网的逐渐普及，包括传统金融业务互联网化、互联网支付、互联网融资和互联网金融信息交互等形式在内的互联网金融发展迅猛〔1〕。在互联网金融中扮演着重要角色的P2P网络借贷平台，是一种作为第三方的中介公司为不特定的借款人和投资人搭建网络融资平台，投资人根据借款人通过平台发布的借款标以及经平台审核、披露的借款人信息，对投资风险进行判断进而选择是否投标和提供借款〔2〕。本文从检索到的涉及104份生效刑事裁判文书入手，对司法实践中P2P网贷平台构成非法集资犯罪的刑事风险进行解构，分析当前对P2P网贷平台进行刑法规制存在的问题，进而提出相应的解决对策。

一、问题的提出

在当前市场在资源配置中起决定作用的大背景下，中小企业和个人融资用于创新创业的需求日益旺盛，而拥有一部分富余资金的社会公众将资金用于高收益投资的需求也逐渐增加。再辅之互联网技术的迅速发展，P2P网贷平台最终应运而生，成为资金融通的重要途径。在这种形势下，刑法在鼓励创新和保障投资者财产安全方面都应当发挥应有的作用。然而在2016年8月24日银监会、工信部、公安部和国家互联网信息办公室联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《网贷管理暂行办法》）这一行政规章之前，P2P网贷平台的运营长期处于合法与非法的灰色地带。与办理非法集资刑事案件相关的司法解释，也基本上立足于保护金融管理秩序法益的立场对非法集资犯罪的入罪条件进行解释。笔者在中国裁判文书网、北大法宝等数据库中，检索到有关P2P网贷平台的生效刑事判决书和裁定书共104份，裁判做出的时间均在2016年12月31日之前。①在笔者检索到涉及P2P网贷平台的104份刑事裁判文书中，有罪判决或裁定为104份，其中1份裁判文书涉及2个平台，1个平台在2份裁判文书中涉及，无罪判决为0份。下面将以该104份裁判文书为研究样本，对P2P网贷平台在司法实践中的刑事风险进行解构，探究司法实践中法官认定平台构罪时是否有体现法益的平衡，当前的刑事司法在处理涉及P2P网贷平台案件时是否存在偏差，并尝试“对症下药”以更好地实现刑法打击犯罪与保护法益的双重目标。

二、P2P网贷平台在司法实践中的刑事风险解构

（一）平台存在虚假宣传

平台如果存在不实的虚假宣传，则会对投资者对风险的判断产生严重影响，进而决定对意向平台的选择以及在线上向选择的平台账户充值或者在线下向平台提供的账号转账。

图1是对104个构成非法集资犯罪的P2P网贷平台是否存在虚假宣传以及虚假宣传形式的统计。

根据对上述104个构成非法集资犯罪的P2P网贷平台的统计，裁判文书中明确体现出平台运营中存在虚假宣传的有85个，其中虚构借款人身份信息、标书、借款人与平台实际控制人之间的借款合同、抵押合同、重复发标等虚假发标情形的有75个，所占比重最大。其余明确记载存在虚假宣传情形的平台，则以宣称直接投资客户但是事实上通过行为人私人账户转入转出②、无法支付本息后通过篡改平台部分数据而掩盖公司真实负债情况③、虚高发布借款人抵押借款合同数额④、借款合同与平台上所发的借款标不一一对应⑤等形 式，对投资者进行误导、欺诈。另外，16个平台是否存在虚假宣传的欺诈情形裁判文书中未作明确记载，从判决书中看不存在虚假宣传的只有3个，而这少量的是否存在虚假宣传不为法院所重视和看似不存在虚假宣传的平台，是否有宣称运营模式为直接融资，但事实上自己先成为投资人的债务人再对外放贷的现象，则不得而知。由此可见，虚假宣传成为P2P网贷平台的运营构成刑事犯罪的重大风险，平台通过虚假宣传而向投资者掩盖其融资的真实用途、资金流向，使得不明真相的投资人无法判断投资风险。

图1 构成犯罪的P2P网贷平台虚假宣传情况

（二）平台承诺还本高息以获取投资人信任

构成非法集资犯罪的P2P网贷平台为了获取投资人的信任，吸引更多的社会公众在其平台上投资，往往承诺保本并支付高息、给予奖励，无论是其为借款人承担偿还本息的连带责任，还是自身作为借款人直接承担还本付息的责任，由于P2P网贷平台运营公司的注册资本往往远不能达到平台吸收资金的规模，这便使得投资人难以合理把握投资风险，进而使作为不特定多数人的投资者的财产安全陷入不合理的高风险中。在构成犯罪的104个P2P网贷平台中，裁判文书中明确记载了平台运营中承诺对投资者还本付息且利息水平偏高的有100个，占到平台总数的96.2%；另有4个平台是否存在还本付息的承诺未明确记载。

上述100个承诺还本付高息的P2P网贷平台中，除了平台本身对投资者承诺还本并支付高息以外，还包括平台的关联企业对投资者提供担保，或者根据平台设计的规则，由并不具备担保资质和能力的第三方对投资者提供担保。后两种形式虽然不以平台运营公司的名义提供还本付息的担保，但是同样起到了类似于平台本身向投资人承诺还本付息的效果，其后果都是投资者无法正确判断投资风险。通过对104个构成犯罪的P2P网贷平台情况的统计，其中由平台运营公司的关联企业向投资者提供担保的有6个；由第三方向投资者提供担保的有5个。对于构成犯罪的P2P网贷平台来说，如果以平台运营公司的关联企业或不具备担保能力第三方承担担保责任，或假借其他公司名义虚构担保，这样的变相承诺都会对投资者的风险判断产生严重误导。因而在司法实践中，对于这类虚假担保通常也认定为平台运营者对投资者承诺还本付息。

（三）投资者资金进入平台或其实际控制者个人账户

由图2可知，104个构成犯罪的P2P网贷平台中，除了8个构成犯罪的平台的投资者投入资金的实际去向在裁判文书中未记载之外，只有1个平台有资金第三方存管机制，绝大多数投资者所投资金直接进入了能够为非法集资犯罪的行为人自由支配的银行账户。其中，投资者的资金进入非法集资犯罪行为人可以自由支配控制的个人账户的平台有82个，数量占到绝对优势；进入行为人可自由支配控制的单位账户的平台有24个；另有9个平台缺少资金第三方存管机制，资金进入了可以由犯罪行为人自由支配的账户，但裁判文书中未对账户性质进行记载。账户的性质为单位账户还是个人账户并没有实质性区别，因为多数构成犯罪的P2P网贷平台虽然具有合法成立的公司形式，但是该公司成立的目的即是借建立的P2P网贷平台之名行非法集资犯罪之实，公司账户的支配控制权掌握在公司的实际控制者手中，行为人以个人意志使用投资人转入单位账户的资金并无外部监督和限制。

对于构成非法集资犯罪的平台来说，投资人在平台上投资以线上充值或者线下转账的方式投入的资金直接或者间接进入可以为行为人自由支配控制的账户，也即平台在运营过程中形成“资金池”，成为其共性。平台的规则设置允许投资者的资金进入由平台实际控制者自由支配的账户时，事实上投资者的财产安全陷入了高风险中，平台的实际控制者运用投资者的资金放贷、归还个人债务、挥霍抑或投入生产经营都不为投资者所明知和控制，这些未经金融监管部门批准实施吸收存款的平台也偏离了融资信息中介的角色定位。投资者的资金进入为平台实际控制者所自由支配的账户既侵害了公众的财产安全，也破坏了国家的金融管理秩序，侵害了双重法益，在司法实践中这类平台的刑事风险是显而易见的。

图2 构成犯罪的P2P网贷平台投资者投入资金的去向

（四）平台所触犯罪名的区分多以资金用途和投资人损失比例为标准

根据上文中对构成犯罪的P2P网贷平台虚假宣传的欺诈行为存在情况的统计，绝大多数构罪平台均存在不同形式的虚假宣传，以欺骗行为使作为不特定多数人的投资者对于投资风险产生错误认识，然后投资者基于错误的判断而向平台投资，这样的行为模式已经符合集资诈骗罪中要求的“诈骗方法”，因而诈骗方法的有无并非区分平台是构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪的要素。在司法实践中，两罪区分的关键在于是否具备非法占有目的。由于非法占有目的是行为人的一种主观心理要素，在其没有将这一目的支配下的行为付诸实施时，证明难度较大，基于对我国刑法坚持的主观与客观相统一的定罪原则的贯彻，在目的的证明中引入司法推定的方法具有合理性和必要性〔3〕。根据对涉案平台的分类统计，可以发现在实践中法官判断平台实际控制者是否存在非法占有目的，通常是依据平台所吸收资金的用途和投资者实际损失数额占总投资数额的比例。

笔者将构成犯罪的P2P网贷平台所吸收的资金除了还本付息之外的用途分为4类，依次是：（1）放贷；（2）归还个人债务、消费、挥霍以及炒股、期货等高风险投资等方式的个人使用；（3）生产经营；（4）投资外汇等无还本付息保障但风险较小的投资。据统计，104个构成犯罪的平台中，明确记载有1个及以上上述用途的平台共有99个，其中构成非法吸收公众存款罪的平台有80个，构成集资诈骗罪的平台有19个，另有4个构成非法吸收公众存款罪的平台和1个构成诈骗罪的平台资金用途不明。

根据图3、图4可知，构成集资诈骗罪的P2P网贷平台，绝大多数有将资金用于归还个人其他债务、个人购置房产和车辆等消费、以赌博等形式进行挥霍以及高风险资本市场投资的情形，且具有唯一资金用途的构罪平台，其资金的唯一用途通常是用于上述方式的个人使用，此时行为人利用平台吸收资金供自己使用而不再归还投资者的非法占有目的明显。当平台吸收的资金仅用于其实际控制者自己的生产经营，也即以生产经营为主要目的进行自融时，平台吸收的资金数额或者投资者人数到达一定规模，其具有构成非法吸收公众存款罪的风险，而没有构成集资诈骗罪的风险。而无论是构成非法吸收公众存款罪的平台，还是构成集资诈骗罪的平台，半数以上的平台运营者都有运用所吸收的资金进行放贷的情况，因此难以根据是否用于放贷判断平台所触犯的罪名。

构成犯罪的P2P网贷平台中，投资者实际损失数额和吸收资金总额在裁判文书中均有明确记载的有88个，其中构成非法吸收公众存款罪的有70个，构成集资诈骗罪的有17个，构成诈骗罪的有1个。

图3 构成犯罪的P2P网贷平台吸收资金的用途

图4 吸收资金除归还本息外具有唯一用途的P2P网贷平台触犯罪名情况

由图5、图6可知，对于构成非法吸收公众存款罪的平台来说，大多数平台的投资者的损失比在40%以下，投资者的损失比相对较低；而对于构成集资诈骗罪的平台来说，近一半平台的投资者损失比在50%以上，投资者损失比在40%以上的超过三分之二，投资者损失比相比构成非法吸收公众存款罪的平台更高。因此，当平台的运营使得投资者的损失比达到40%以上时，平台构成集资诈骗罪的风险增大。

图5 构成非法吸收公众存款罪的P2P网贷平台投资者损失比分布情况

图6 构成集资诈骗罪的P2P网贷平台投资者损失比分布情况

三、对P2P网贷平台进行刑法规制时存在的问题

（一）平台虚假宣传在司法解释和司法实践中未得到应有的重视

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第1条对构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的基本行为模式进行了明确，即形式或实质非法性、宣传途径公开性、本息回报承诺性和面向对象不特定性。这样的规定体现了非法吸收公众存款罪的构成以具有行政违法性为前提，然而对其由行政违法行为转变为刑事犯罪行为的“质变”仅在第3条中规定了以“量变”的方式实现，也即根据《非法集资解释》的规定，非法吸收公众存款行为评价为犯罪时仅比行为违法行为增加了吸收资金数额、吸收对象数量和实际损失数额等量化指标。这显然没有体现当前市场经济环境下这类金融犯罪保护法益的变化。

在司法实践中，虚假发标则成为平台在运营时进行虚假宣传的最主要形式，在虚假发标的前提之下，平台是否披露所谓借款人的信息、平台披露所谓借款人的信息到何种程度，都没有探讨的意义。然而，对于不确定是否存在虚假发标的构罪平台是否有做到对借款人信息真实而全面地向投资者披露，司法实践中却不为法官所重点关注。在这30个未被明确记载存在虚假发标的平台中，裁判文书中体现了有披露借款人信息的只有10个平台，而其中对于平台披露的借款人信息是否真实、全面有所判断的只有6个。裁判文书中对于平台披露借款人信息的表述往往较为笼统，如江苏省常州市中级人民法院在“王某、石兴国非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书”中的表述为“被告人王某明知被告人石兴国利用上述方法非法吸收公众存款，仍介绍符某、陈某甲、黄某、马某甲、马某乙、蒋某等人向被告人石兴国借款，并提供上述借款人信息，组织被害人杜某、柴某到符某等借款人处进行‘考察’，获取被害人信任。上述信息由被告人石兴国发布至‘汇宝信贷’民间理财平台”，①并未指出发布在平台上的借款人信息具体包括哪些内容。裁判文书中体现平台披露的借款人信息具体内容的，通常在证人证言、书证等证据的记载中，如山东省泰安市泰山区人民法院在“周琦犯非法吸收公众存款罪一审刑事判决书”中，书证、物证部分提到“借款人资金往来、借条、借款协议、房屋、车辆、土地等协议、合同证实：所吸收存款的去向”，证明了借款人向平台实际控制人周琦提供材料的内容；而证人证言中提到的“公司业务是周琦先将借款人的材料交给技术部，技术部把材料作为借款人借款标书发布到平台上，随后投资人投标”、“周琦让技术部将借款人的材料发布到平台上，投资人先在平台上注册，随后验证完进行充值并投标”，与书证结合则表明了平台上披露的借款人信息在借款协议和借款人用于担保的房屋、车辆、土地等相关协议的范围之内。②一方面，这些信息并不能充分反映借款人的信用状况；另一方面，尽管借款信息属实但其他证据证明平台吸收的资金并未全部用于出借给这些借款人，而有一部分事实上用于向投资人支付本息，有虚假宣传的嫌疑。平台是否有尽到审查借款人信息的义务、是否真实而全面地向投资者披露与借款人信用状况相关的信息，在司法实践中并未得到应有的关注，其受关注度远不及虚假发标这类欺诈行为。然而，如果平台故意不严格审查借款人的身份信息、借款用途、还款能力、是否存在重复抵押、以往有无失信情况等，或者审查了之后不真实而全面地向投资人披露而有选择性地进行披露，甚至对借款人的信息进行美化再披露等，对于投资人判断投资风险仍然能够产生较大的负面影响，作为不特定多数人的投资人的财产安全则处于不合理的高风险中。因此在刑事司法中，在虚假宣传方面只抓住了欺诈性最严重的虚假发标予以追究刑事责任，而对其他虚假宣传的刑事打击力度没有达到保护社会公众财产安全应有的力度。

（二）平台形成资金池后支配使用构罪与否界限不清

《网贷管理暂行办法》第28条确立了网贷平台的第三方存管制度，网贷平台应当对投资者、借款人的资金与平台运营者的自有资金进行隔离管理，并且通过符合条件的银行业金融机构进行投资者、借款人的资金存管。出于自身利益的考量，平台缺乏将投资者、借款人和自有资金隔离管理的动力，所以具有完善的资金第三方存管制度的平台所占比例非常低。据网贷之家和盈灿咨询的统计，当前运营的2000多个P2P网贷平台中，截至2017年1月20日，宣布与银行签订了存管协议的只有188个，约占平台总数的8%；而实际上完成系统对接的平台只有99个，约占平台总数的4%。①根据涉罪平台投资者资金流向的统计，除了1个平台建立了与现在《网贷管理暂行办法》中要求有差异的第三方存管制度外②，其余104个平台的运营模式均是投资者的资金直接或间接进入平台运营者可以自由支配控制的个人或单位账户，形成资金池。

对资金池法律性质的认定，应从其风险可控性的角度出发，如果平台虽然形成了资金池但是风险可以控制，则不宜认定为犯罪行为〔4〕。平台形成资金池后其风险是否可控的关键，在于平台运营者将这笔资金是否用于平台告知投资者的特定用途。根据笔者对刑事裁判文书的梳理，平台的实际控制者归集资金形成资金池后，通常采用虚构借款人和借款标或者假借平台运用公司部分股东、员工的名义充当借款人的手段，将资金随意使用，而实际使用资金者和借款用途并非投资人所能明确知悉，使得作为不特定多数人的投资者的财产安全面临着被严重侵害的高风险，应当认为其具有应受刑法处罚性。

在平台形成了资金池但对资金的使用不存在欺诈情形时，资金的具体用途不应作为判断平台运营者的行为是否构成非法集资犯罪的标准。将吸收资金用于生产经营的平台作出罪化处理的做法，不具有合理性。第一，即使对于银行业金融机构，发放贷款也并非其吸收存款的唯一用途。根据《商业银行法》的规定，商业银行除了发放贷款之外，尚有其他业务和其他开支。第二，如果平台用吸收的资金放贷则认为其吸收的资金为“存款”，那么平台吸收资金全部或者部分用于归还个人债务、购置供个人使用的车房或奢侈品、赌博等非以收益为目的用途，以“借新还旧”为吸收资金手段的庞氏骗局，因其用途并非放贷等形式的货币资本经营，则均难以被认定为非法吸收公众存款，这显然不能充分保护公众财产安全法益。第三，事实上非法吸收公众存款罪下，其构成要件行为有两种：一是狭义的未经金融监管部门批准而面向社会公众吸收存款；二是不以存款的名义吸收而行吸收存款之实的变相吸收公众存款。无论以何种名义吸收资金，只要使投资者相信其投资后不存在无法收回的风险且能得到回报，投资者无须关心其所投资金是如何运营的，这样投资者的出资便相当于“存款”了，因而资金被用于生产经营与该资金是否属于存款不存在必然联系〔5〕。第四，根据笔者对平台吸收资金后除了还本付息以外资金用途的统计，平台吸收资金用于生产经营时投资人遭受财产损失的风险并不小于用于放贷。在笔者收集到的生效裁判文书中，吸收资金总额、投资者实际损失数额，是否用于放贷、非以收益为目的的个人使用，是否用于生产经营，是否用于投资外汇，是否用于炒股期货均有明确记载的平台共有69个，表1是对不同用途下投资者实际损失百分比的统计。

表1 不同用途下平台数量及投资者实际损失平均百分比

上表对于平台吸收资金的用途与平台投资者实际损失百分比从正向和反向的相关性进行分析，可知资金用途存在无法收回风险较大的是个人使用和生产经营，而放贷的风险相对较小。用于生产经营的风险甚至大于放贷，其原因应当是用于放贷时，借款人相对平台运营者有还本付息的义务，如果其不履行义务则平台运营者有要求其还本付息的请求权；而若资金用于生产经营，则平台运营者不享有对任何人的还本付息请求权，那么投资生产经营有所收益的风险是存在的。因此从资金不同用途的风险大小上考虑，也不能将资金用于生产经营排除在非法吸收公众存款行为构成的范围之外。P2P网贷平台为中小企业扩大规模以更好地发展生产经营提供了一条便利的通道，但是刑法在鼓励创新上的谦抑性不应当体现在纵容一部分人借助P2P网贷平台这一中立性的外表，滥用投资人的资金而不顾风险地投资于生产经营。

（三）法条竞合时适用法条选择标准存在混乱

根据笔者的统计，检索到的裁判文书中一共涉及104个P2P网贷平台，构成共同犯罪的以主犯之罪名计，其中运营者构成非法吸收公众存款罪的平台有84个，构成集资诈骗罪的平台有19个，构成诈骗罪的平台有1个。在集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关系上，在P2P网贷平台非法集资的语境下，集资诈骗罪的成立，是在构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的基础上，具备非法占有目的〔6〕。在集资诈骗罪与诈骗罪的关系上，则可以认为集资诈骗罪的成立除了需要满足诈骗罪的全部构成要件基础上，还需具备面向不特定多数人诈骗、公开宣传等要件。前者两罪只有在P2P网贷平台运营过程中才会出现竞合，事实上集资诈骗并不只有以非法吸收存款的形式构成这一种情况，因而属于想象竞合。在司法实践中，对于运营者非法占有目的的认定已较为成熟，即使其不如实供述其有非法占有目的，也可以根据《非法集资解释》第4条第1款的规定通过资金使用途径和投资者实际损失比等进行司法推定。有学者担心上述司法解释中的规定重一般而轻特殊，重指控而轻辩护〔7〕，因此在以正推为对非法占有目的基本推定方法的基础之上，应当对反推标准在司法解释中进行明确，也即在以商事思维看待平台运营以及平台对吸收的资金的适用，对能够对非法占有目的的有无及产生时间引起“合理怀疑”的情形，排除非法占有目的认定的空间〔8〕。但是根据笔者对裁判文书的梳理，法官在认定运营者具有非法占有目的时是较为慎重的，并非不考虑除外情形。如在刘立刚、刘某等非法吸收公众存款案中，被告人刘某利用通过P2P网贷平台吸收的资金，以妻子胡某的名义购买轿车4辆，总价为1,249,488元；购买房产3套，总价为500.08万元。刘某未被以“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还”推定存在非法占有目的，而被认定构成非法吸收公众存款罪。①笔者认为排除非法占有目的的原因有三：一是行为人用以购买车辆和房产的资金占利用平台吸收的存款比例小；二是车房这类价格较高的固定资产有一定的保值升值作用；三是行为人购买车房并不能等同于肆意挥霍，因为行为人有用其购置的房产为第三方提供担保的经营行为。

在集资诈骗罪与诈骗罪法条竞合时，法官在选择适用法条时却出现了未采“特殊罪名优于普通罪名”之原则，而采“择一重罪处罚”原则的现象。如在孙同亮、韩志军诈骗案中，2015年3月始，被告人孙同亮、韩志军为实施诈骗，在山东省寿光市圣城街道椒园村设立寿光宏伟电子商务有限公司，由耿某、邢某（均另处理）协助建立该公司的“宏图创投”P2P网贷平台，后在该网贷平台发布虚假的抵押贷款信息、抵押贷款合同等骗取被害人信任，并以高息引诱骗取被害人钱款。期间，被告人孙同亮雇请被告人王鑫负责公司的客服，协助制作上述网贷平台的虚假抵押贷款信息、抵押贷款合同等。至同年4月17日，被告人孙同亮、韩志军、王鑫以上述方式先后骗得11位被害人共计人民币424,859.43元。最后，法院以诈骗罪对三被告人定罪量刑。②按照诈骗罪这一数额应当被认定为“数额巨大”，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；而按照非法吸收公众存款罪这一数额属于刚构成犯罪被依法追究刑事责任的情形，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；按照集资诈骗罪这一数额属于“数额巨大”，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。因为P2P网贷平台运营者的非法占有目的的证明难度大，以存疑有利于被告人的原则，最终被认定构成集资诈骗罪的平台运营者所占比例不大，而认定诈骗罪与非法吸收公众存款罪在量刑上有巨大差别。换一种情形，如果涉罪金额较少尚不能达到集资诈骗罪的构罪标准而达到了诈骗罪的构罪标准，对行为人以诈骗罪定罪量刑；而数额达到集资诈骗罪构罪标准时，成为集资诈骗罪中量刑档次最低的情形，其量刑反而轻于诈骗罪相应数额的量刑，这样显然不符合罪责刑相统一原则；若法条竞合从一重罪处罚，那么特别法条的价值便落空。

四、完善P2P网贷平台刑法规制的对策

（一）应确认P2P网贷平台构成非法集资犯罪以实施欺诈行为为必要条件

随着社会经济的发展以及国家经济政策的调整，“激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，释放新需求，创造新供给，推动新技术、新产业、新业态蓬勃发展”③成为国家培育发展新经济的方向。银行业金融机构因为须以其自身的资本承担对存款人的还本付息义务，故其在为中小企业和个人提供贷款时慎重程度高，因此P2P网贷平台成为中小企业和个人融资进行创新创业的重要途径。因而，对待P2P网贷平台，刑事司法应当保持一定的谦抑性，以保障作为新型融资平台的P2P网贷平台对中小企业和个人的创新创业充分发挥支持作用。当平台运营者的行为具有了严重的行政违法性而扰乱国家在金融方面的行政管理秩序，并且滥用信息优势侵害作为不特定多数人的投资者的财产安全法益时，其社会危害性的严重性程度才能达到被刑法所评价的可能性。因此，司法解释对于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的界定，除了当前规定的四个条件之外，还应当增加行为人以虚假宣传的方式实施欺诈行为这一条件。对于P2P网贷平台来说，则表现为虚构借款人、虚构借款项目、重复发标、对借款人及其借款项目相关信息未尽合理审查义务、故意隐瞒借款人不良信用信息等行为。

（二）应明确平台入罪须对吸收资金能够自由支配控制且事实上未按照约定用途使用

当前的《非法集资解释》对平台构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，在其四个条件中均表述为“吸收资金”，也即归集投资人的资金取得对其占有，而依其有无将来返还的意图进而区分构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。这样的表述并未排除投资人的资金暂时进入平台运营者的账户，但是依照平台运营者与第三方之间有存管协议而自动在一段短暂的时间后将资金转入第三方账户，然后第三方按照投资者的指令将资金转入特定借款人账户这类情况下，平台运营者仅经手投资人资金而未自由支配控制入罪的可能性。同时，也未排除平台运营者暂时保管分散的投资者投入的资金，而当借款项目所需资金筹齐后，平台运营者将资金一并转入该借款项目的借款人时平台构罪的可能性。上述两种情形，平台虽然在一段短暂的时间内具有自由支配的可能性，但是行为人选择了对投资者的资金在这段时间内妥善保管，之后交由第三方对资金进行管理或者按照投资者所明知的用途转入特定的借款人，平台对自身义务的审慎履行为资金融通起到有益的促进和保障作用，同时并未使得投资者的财产安全陷入不合理的高风险中，因而不具备构成非法集资犯罪的实质条件。因此，笔者认为应当对平台吸收资金进行限缩解释，也即应当在司法解释中明确P2P网贷平台构成非法集资犯罪，必须满足对吸收的资金能够自由支配控制且事实上未按照投资者所知悉的用途进行使用，以更好地发挥刑法在鼓励创新和保障投资者财产安全上的作用。

（三）应排除法条竞合时适用普通罪名的情况

在对涉罪P2P网贷平台进行刑事打击时，如果出现法条竞合的现象，应当恪守“特殊罪名优于普通罪名”的原则，而不应当对涉罪平台的运营者以诈骗罪这一普通罪名定罪处罚。

从对法条竞合这一现象的思辨角度分析，本质上来说并不会出现静态上的法条竞合。对于一个行为，有且仅有一个法条是适格的评价法条，而以其他法条对其进行评价则会出现遗漏评价、重复评价等错误评价的问题〔9〕。因此对于P2P网贷平台的运营来说，如果对其行为进行刑法评价，则应当选择构成要件能够尽可能包容其行为特征的法条进行评价。若以诈骗罪对行为人进行定罪量刑，则会遗漏其行为中所具有的面向不特定多数人诈骗、公开宣传等要素，因此这样的评价是不合理的。

从入罪门槛和不同金额对应的量刑标准来看，司法解释对金融诈骗罪应予立案追诉、追究刑事责任的标准做了高于普通诈骗罪的规定具有合理性，这样不同的标准划分考虑到了商事活动的特殊性。虽然金融诈骗罪侵害了双重法益，除了普通诈骗罪的被害人财产法益之外，还有金融管理秩序法益，但是在金融活动中，被害人所应具有的审慎义务与普通的民事行为中是不相同的，也即对于从事金融活动的商事主体来说，其应该相比从事民事活动的主体拥有更多的判断风险、判断交易相对方的诚信程度的能力；而金融活动中涉及的数额也通常较高。因而对于金融诈骗罪来说，应当有高于普通诈骗罪的构罪数额标准。换言之，司法解释以准立法的形式对金融诈骗罪规定了较高的入罪门槛，不是基于缩小打击面的考虑，而是基于商事活动的特殊性。

五、结论

本文通过对生效的刑事裁判文书所涉及的104个P2P网贷平台运营模式的分析，对司法实践中平台的刑事风险进行解构，发现投资者资金进入平台运营者的账户、平台在吸引公众投资时进行虚假宣传、平台对投资者以承诺或担保还本付息的方式取得投资者信任等基本成为涉罪平台的必备特点，这也成为刑事司法在当前打击的重点。而对构成非法集资犯罪的平台是否具有非法占有目的，当前刑事司法中则主要依据资金用途和投资者的损失比来确定，体现了司法推定在其中发挥的重要作用。然而，根据对当前经济形势的分析，金融犯罪所应保护的法益已经从保护国家在金融领域的行政管理秩序转变为保护公众的财产安全，因而在认定平台构成非法集资犯罪的时候，应当在满足具有严重的行政违法性的基础上对其行为是否侵害公众财产安全法益进行实质性判断，避免非法集资犯罪认定范围过大导致不利于发挥P2P网贷平台在支持创新创业上发挥应有的作用。立足于此，当前的司法实践存在一些不足之处。正如本文所论，平台虚假宣传在司法解释和司法实践中未得到应有的重视，平台形成资金池后支配使用构罪与否界限不清，法条竞合时适用法条选择标准存在混乱。对此，为了更好地发挥刑法在保护创新和保障公众财产安全上的功能，司法解释应当做出相应地调整，并在司法实践中予以贯彻落实。

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