外汇期货辩护研究（六）：炒汇平台被认定为非法经营的几种情形

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

按语：笔者在前面看文章里梳理出了炒汇平台被认定为诈骗的几种情形。骗子平台做的都是假盘，在实际的外汇保证金交易中，由于受到目前我国法律法规的限制，炒汇平台更多的是被认定为非法经营。

笔者通过查阅近年来的裁判文书，梳理出常见的几种炒汇平台及人员被认定为非法经营罪的情形，以便各位读者对炒外汇涉嫌非法经营罪有关知识有所了解。

情形一：平台以境外有外汇经营资格公司代理商的名义在我国经营外汇业务，但是平台本身在我国是未经国家有关部门批准从事外汇业务的；

法院案例一： 广州市中级人民法院（2012）穗中法刑终字第27号《刑事裁定书》审理查明，应时公司在未经有关金融主管部门许可的情况下，非法经营外汇的活动。该公司对外宣称，其公司是澳门汇业外汇投资有限公司（以下简称汇业公司）在中国境内的总代理商，汇业公司是一家在境外有合法外汇经营资格的公司，应时公司可为国内的客户投资外汇保证金业务提供中介服务，同时收取一定的佣金费用。

被告人曾某坤等人根据应时公司安排，以应时公司代理客户投资外汇保证金业务等，指使应时公司及各分公司的人员通过电话宣传、开设金融投资培训课程讲座等形式宣传投资外汇保证金收益的好处，招揽社会客户投资，以汇业公司的名义与客户签订投资外汇协议，并向客户提供由应时公司控制、被告人曹某具体负责办理的户名为“王某甲”、“王某乙”等多个“入金”帐户，让客户打入投资外汇保证金款项，后在汇业公司设立的网络交易平台上为客户开设虚拟的外汇交易帐号、密码供客户“交易”。 以5000元港币为按金的买入、卖出为一手交易，应时公司每“代理”一手汇业公司外汇保证金交易，收取人民币400至500元不等的佣金。

广州市中级人民法院认为，原审被告单位应时公司违反国家法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇保证金交易业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。陆某轶等人作为原审被告单位非法经营活动的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。

情形二：明知服务的平台是未经过国家有关主管部门批准从事外汇业务而为其工作，一旦平台被法院认定为非法经营罪，即使后勤人员，例如说客服等部门，都可能被认定为非法经营罪；

法院案例二：金华市中级人民法院（2013）浙金刑二终字第296号《刑事裁定书》审理查明，2008年11月，郭建军授意黄庆华（另案处理）在香港注册成立中天黄金交易中心有限公司，在未经国家有关主管部门批准的情况下，以中天香港集团有限公司名义在内地做广告，与内地客户签订居间合作协议；以中天黄金交易中心有限公司名义，与境内客户签订中天客户交易协议书；通过韦余波（另案处理）搭建网络平台，安装mt4黄金、外汇交易非法软件，在内地开设入金账户，以高额的佣金为诱饵在内地发展代理商，由代理商在内地招揽客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。

经查，原审被告人王某在豪格公司工作，任投诉部负责人，具体负责中天黄金、外汇期货业务的投诉业务，其不仅简单受理客户对黄金期货交易系统故障及代理商抄单、刷单等投诉，还负责将投诉内容及时反馈给相关技术部、财务部等，共同协调处理客户投诉的问题；且原审被告人王某在到豪格公司工作之前，一直在郭建军成立的杭州泰鑫投资管理有限公司从事客服工作直到该公司因经营黄金期货生意被注销，王某对郭建军等人经营黄金期货、外汇期货业务及网络技术操作、网络系统维护等均有明确的了解并明确知晓经营黄金期货业务需经国家有权部门批准。原审被告人王某在明知其工作的公司未经国家有权部门批准经营黄金期货等业务的情况下仍具体负责与黄金期货业务相关的客户投诉工作，主观上共同非法经营的故意明显，原审被告人王某及其辩护人所提王某没有共同犯罪故意，故也构成非法经营罪。

情形三：在国内成立公司，之后与境外炒汇平台签订代理协议，取得境外平台在国内从事外汇保证金交易的授权，赚取交易佣金，但涉案公司未获得我国有关主管部门的批准从事外汇保证金交易。 

法院案例三：三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖刑初字第80号审理查明，被告人钱某、苗某某、李某三人合伙，于2011年5月份在开封市成立“未来财富株式会社开封办事处”，利用互联网通过境外交易平台为客户进行外汇保证金交易，从中收取客户的盈利佣金及境外交易平台返还的交易佣金。钱某、苗某某、李某于2011年12月2日注册成立了河南保利信息投资咨询有限公司，之后与美国百汇集团有限公司上海代表处、英国艾福瑞有限公司上海代表处等十余个境外交易平台在中国的代表处签订代理协议，授权其发展客户从事外汇保证金交易、收取交易佣金。

河南保利公司成立后经营的业务：发展客户投资外汇保证金交易，客户办理相关申请手续后在我国境内将投资的人民币兑换成美元以“境外培训”或“留学”的名义汇至境外交易机构指定账户，后由河南保利公司操盘手或客户经理为客户进行外汇保证金交易，客户盈利后公司抽取利润的10%-30%的佣金，即信息咨询费；另外，每交易一标准手即1000美元，境外交易机构返给公司30美元至50美元不等的交易佣金。

三门峡市湖滨区人民法院认为，被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某以牟利为目的，组织他人非法从事外汇保证金交易，扰乱金融市场秩序，经营数额达到20万美元以上，情节严重，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人钱某、苗某某、李某、张某、秦某某非法经营罪名成立，应予支持。

从上述案例可知，在国内从事外汇保证金交易业务，不管公司以何种形式出现，不论是否获得国外合法炒汇公司授权代理，都可能被认定为涉嫌非法经营罪。

炒汇诈骗和炒汇非法经营根本的区别在于投资者下的交易单是否真实进入外汇市场进行交易。

 对于投资者来说，如果遇到炒汇诈骗，其注定亏损，血本无归；如果遇到炒汇非法经营，其资金一般来说是有保障的，运气好的还能真正通过炒汇获得收益。

二者直接侵害的对象也有所不同，炒汇诈骗针对的是投资者的财物；炒汇非法经营侵犯的国家外汇管理制度。

外汇交易市场是全球最大的金融交易市场，其独特的魅力不断的吸引投资者参与，笔者本人对此也有浓厚的兴趣，让我们共同期待外汇交易在中国放开的那一天的到来。

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