会所提供手推、胸推服务不宜适用组织卖淫罪

案例1：信某某被控容留卖淫准许撤诉案

基本案情：2007年8月起，上诉人信某某在青年西路经营xx美容美发店，2008年10月重新装修后更名为xx保健足疗店。在经营期间，信某某容留卖淫女，并要求为客人提供手淫服务。

争议焦点：会所提供手淫服务，组织者是否构成组织卖淫罪？

法院观点：

一审法院认为：被告人信某某多次容留他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。

二审法院认为：原审法院认定的部分事实不清，发回重审。

发回重审后，本案最终以检察院主动撤案结案。

案例2：武某某等组织卖淫、协助组织卖淫、窝藏案

基本案情（组织卖淫、协助组织卖淫部分）：自2009年12月份开始，被告人武某某在x县x镇xx路xxx号开设xx阳光洗浴休闲会所，经营足浴、按摩等服务项目......为客人提供手淫服务；将五、六楼设为桑拿部，并与被告人戴某以“合作”为名，商量由被告人武某某提供场所，向男性提供以性交为内容的服务。

争议焦点：会所提供手淫服务，组织者是否构成组织卖淫罪？

法院观点：公诉机关认定各被告人组织或者协助组织他人从事手淫活动为组织、协助组织卖淫的行为，本院认为，卖淫行为是指以获取金钱、财物为目的，向不特定人提供性交或与性交具有相当性的性服务的行为，手淫不具有与性交行为的相当性，故将此认定为卖淫行为而论罪无法律依据，本院不予支持。公诉机关对指控各被告人组织卖淫犯罪情节严重所提供的证据不充分，不能认定，故本院不予支持。

律师分析：    

组织卖淫罪中的“卖淫”如何认定是司法实务中一个颇具争议的难题，口交、肛交、胸推、手推等不是传统意义上的“性交”行为能否认定为“卖淫”，存在许多不同的声音，但是，对于“手推”（打飞机、手淫）、“胸推”这两种非进入式服务，绝大部分观点认为不能认定为刑法意义上的“卖淫”，因此，会所组织技师为他人提供手淫胸推等非进入式服务，组织者不构成组织卖淫罪。针对这一观点，除了上述实务案例支持外，也能检索到诸多法律和理论依据。

具体如下：

1.最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑他复字第38号，答复福建省高级人民法院)进行了建议性说明，该批复认为“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜”。

2.最高人民法院在《对浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为的答复》中也明确指出：口淫、手淫等尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。

3.最高院法官2017年在《人民司法》发表的《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中，明确提出：提供手淫服务不是卖淫。

4.最高人民法院大法官胡云腾在《谈谦抑原则在办案中的运用》（载《中国审判》第142期）中说到：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对‘口淫’和‘打飞机’之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。

5.最高人民检察院于2021年组织编写的全国检察机关十大业务教材《普通犯罪检察业务》一书第391页中，明确指出：我们认为，由于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，刑法和《涉卖淫刑案解释》等司法解释并未明确，且理论界和司法实践中争议较大，根据刑法谦抑性原则，肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的“卖淫”范畴。  

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