如林某存在虚假募捐行为，该如何定性？

一、好心好意的募捐还是处心积虑的诈骗？

根据《慈善法》规定“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。”而慈善组织则是面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织，林某的网店显然不是这样的组织，而依靠互联网平台进行的募捐活动，无疑属于公开募捐，募捐资格的有无则成为横陈在人们心中的第一道疑问。不仅如此，这次公开募捐活动还缺乏公开募捐所必须的募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等基本信息，尤其是爱心人士最关心募捐方案所应当载明的募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等信息更是遮遮掩掩。让人心生疑窦，该募捐行为究竟是善举，还是作秀，抑或者是披着慈善外衣的骗局？

也许大家会犯嘀咕，难道做好事也有错吗？做好事、做慈善其实并没有我们想象的单纯，为了避免一些组织和个人将慈善做成消费公众的爱心的生意，国家对于慈善组织、慈善活动有着较为明确的规范，禁止任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动，骗取财产。而对于非公开募捐的个人捐赠等慈善行为，则极为宽容，既可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。

让我们把视野拉回林某募捐行为上，其个人或者所经营的公司并不具备公开募捐的资格。《慈善法》规定，不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的，由民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。自然人、法人或者其他组织假借慈善名义或者假冒慈善组织骗取财产的，由公安机关依法查处。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

我们不禁想问，林某募捐行为构成犯罪吗？从我们第一印象出发，作为犯罪的行为应当是罪大恶极、触目惊心的。我们花10块钱打着公益募捐口号的商品是否就成为了犯罪活动的被害人？扯着公益募捐大旗进行的小额交易行为真的会为刑法所处罚吗？

答案是肯定的！

根据了解，其声称该商品或者说虚拟服务在消费者购买后将对应价款以实物等方式帮助特殊学校的孩子。但是根据网友爆料，该笔价款中的一部分用于购买了物资并邮寄到了指定地方，但是更多的价款不知所踪，没有对应的账目，甚至连购买的物资也产生了南辕北辙的现象——本应当去往西南山区的物资到了安徽地区。结合林某在互联网上的种种表现，我们具有相当的理由怀疑该价款被其非法占有，当事人及其网店对此并未回应，并迅速下架所有商品。

若事件果如所料，那么林某温情脉脉的募捐行为背后的实质就是：行为人通过在网店平台设置“虚拟商品”，向消费者做出虚假承诺或者说提供虚假服务，利用买卖合同的形式获取他人支付的对价并据为己有。这无疑是“以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为”，那么对应的罪名就是诈骗罪！

诈骗罪是常见的财产的犯罪，刑法对于它的规定较为粗疏——“诈骗公私财物，数额较大的”行为属于诈骗罪。刑法教义学认为，诈骗罪的客观方面表现为行为人使用欺诈手段，是他人产生（或维持）错误认识的情况下处分财产从而遭受财产损失。其犯罪过程也被描述为：行为人实施欺骗→受骗人产生错误认识→基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产损害的完整链条。就林某的虚假募捐行为来说，是完全符合这一犯罪构成的，也就是说其行为正好落入刑事法的规范效力范围内。

不过法谚有云，法律不理会琐碎之事。作为法律体系最后保障法的刑法也要求犯罪行为具备严重社会危害性，体现在财产犯罪上，那就是要求一定的犯罪数额。目前刑法对于诈骗罪中“数额较大”的要求是三千元至一万元以上，各省可以根据经济情况在这一范围上进行调整，以经济发达的广东省为例，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上。就该数额来说，虚假募捐行为以卖出一万份为限（单价10元）也获利10万元，远远超过该数额标准，直逼数额巨大的第二条红线。

到此似乎虚假募捐行为的刑法定性问题的结论已然昭然若揭，行为模式和数额均已符合刑法规定，其行为构成诈骗罪，且是以“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”、“以赈灾募捐名义实施的诈骗”的情形，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》应当从重惩处。于是坏事得以被打上犯罪的烙印，“坏人”得以绳之于法。一切似乎顺理成章，严丝合缝。但是我们尚未回答一个直觉性问题“我们花10块钱买一份募捐性质的商品是否就成为了犯罪活动的被害人？”对应的，刑法评价体系上所存在的疑问就是多次小额诈骗的数额能否累计计算？

二、诈骗犯罪还是商业欺诈行为？

与同为财产犯罪的盗窃罪不同，我国刑法并没有将多次诈骗单独列为诈骗罪的成立情形，此时产生的疑问就是当存在多次的未达到犯罪数额的诈骗行为时，诈骗的数额能否累加计算用以定罪处罚？反对者认为，同为数额犯的盗窃罪和敲诈勒索罪的罪状中分别有“多次盗窃”、“多次敲诈勒索”的描述，但是诈骗罪并未有此规定，法无明文规定不为罪，这是罪刑法定原则的应有之义。诈骗类罪的存在一定程度上吞噬了自由市场的空间，阻碍了市场活力的进一步释放，因此为该罪设置一个门槛是必要的，所以这样的小额商业欺诈行为即使多次反复出现，也不应当贸然动用刑罚这一手段，运用工商管理、行政处罚手段即可有效遏制。

支持者则主张，首先，从体系解释来看，侵犯财产罪这一章犯罪中很多罪名存在多次的要求，比如盗窃罪和敲诈勒索罪这两个常见犯罪，诈骗罪将多次纳入评价体系并不突兀。其次，2016年12月份两高一部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》就已对类似问题给了明确意见，意见中规定：“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。”有人可能会认为这一解释仅针对电信网络诈骗犯罪，不能类推至整个诈骗类罪中。这种观点是难以立足的，因为从社会危害性、刑事违法性、刑罚可罚性的角度考虑，在相同数额的情况下，多次诈骗和单次诈骗对社会造成的危害并无二致，甚至对于社会秩序以及公信力的破坏更强，没有理由不加以惩处。如果将这类行为除罪，则无疑于引导人们通过这种多次“小额”诈骗的方式钻法律的空子逃避应有的处罚，因此，对此类行为的打击具有很强的现实需要。

在刑事司法实践中业已出现了多次小额诈骗行为以诈骗罪进行处罚的案例，“2013年11月至2016年2月两年多的时间里，王某某在平谷区多个小区，以包遗忘在出租车内，需要借钱租车找回为借口，骗取19名被害人共计12200元及手机一部，每次几百元至1000元不等，北京市平谷区法院经审理认为，被告人王某某以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。鉴于其到案后如实供述，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判处被告人王某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。（来源平谷检察）”

三、诈骗罪还是合同诈骗罪？

在遵循多次小额诈骗行为入罪的刑法逻辑下，虚假募捐行为构成诈骗类犯罪是毋庸置疑的，对于大众而言，知晓其行为构成犯罪并应当得到刑事惩罚已经足够了——天理昭彰。但是对于刑事评价过程来说，问题依然没有结束，接踵而至的讨论是：其行为属于一般法条所规定的诈骗罪还是特殊法条所规制的合同诈骗罪？

对于合同诈骗罪，其规定在《刑法》第224条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。有刑法学家主张，按照法条竞合中特别法优于一般法的一般处理规则，而且诈骗罪存在“本法另有规定的，依照规定。”对于以合同形式进行的诈骗行为应当按照合同诈骗罪处罚。

以上观点在实务中也得到了支持，北京市高院在审判实践中作出一些指导意见：只要发生在生产经营领域，侵犯市场秩序的，无论是经济合同还是其他民商事合同，无论是书面合同还是口头合同，均应视为合同诈骗罪中的“合同”对待，符合刑法关于合同诈骗罪规定的，应以合同诈骗罪处理。对于主要不受市场调整的“合同”、“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，一般不应视为合同诈骗罪中的“合同”，构成犯罪的，应以诈骗罪处理。因此，林某募捐的行为因其凭借买卖合同来实现，因此符合合同诈骗罪的另有规定，应当按照合同诈骗罪进行处理。

到此，对于这一行为的刑事评价似乎已经充分且完全的实现了。但是当我们重新回顾整个行为过程，不难发现林某募捐行为虽然具有买卖合同的外衣，但是其危害性并不在于对于市场秩序的扰乱，换言之，其行为并不侵犯合同诈骗罪的法益，将其作为合同诈骗罪处罚与立法者将合同诈骗罪规定在刑法典第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪中的立法原意并不符合。也即该募捐行为应当被认定为不具有交易性质的赠与合同，作为收取合同对价的林某并不需要付出服务或者商品，其属于受赠与人，只不过赠与人属于在被骗的情形下交付的财产。因此，其行为并未落入合同诈骗罪的处罚范围内，对于公义来说更关键的是，其行为也不会得到合同诈骗罪的“优待”——该罪的追诉标准为2万元以上。

四、结论

综上所述，虚假募捐行为涉嫌诈骗罪，数额高达十余万元，浙江省的数额标准来评价——诈骗公私财物价值人民币6000元以上不满10万元的、10万元以上不满50万元的、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，很有可能会在第二条红线数额巨大对应的刑期内量刑，并且因其具有“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”、“以赈灾募捐名义实施的诈骗”的情形，对于社会造成了严重不良影响，在量刑时司法机关应当予以从重处罚。

写在最后的话，如前所言，在未经权威机关就上文所涉事件进行正面评价，在事实尚未水落石出之前，我们无法对任何人、任何事件进行盖棺定论，只是这已经受损的公益与公义又该如何弥平呢？互联网的记忆是短暂，而众人心中的质疑却是无法消除的，募捐、公益、慈善……何时才能恢复本来的样貌。